Sachverhalt
Die A. AG (Beklagte, Beschwerdegegnerin) ist eine Gesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in U., welche die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich des Vertriebs von Tickets und damit verwandter Bereiche bezweckt. Sie betreibt Online-Plattformen, auf denen sie gegen eine Gebühr die Abwicklung von Kaufgeschäften von Tickets zwischen Dritten ermöglicht.
Die Beklagte ist Inhaberin verschiedenster Domainnamen mit dem Bestandteil „A. “ sowie zahlreicher länderspezifischer Unterseiten der Domain „www.A..com“. Auf diesen Internetseiten wird die Beklagte mit den folgenden Ausnahmen im Impressum genannt: Bei „www.A..fr“ und „www.A..com/bg“ sowie seit dem 1. Oktober 2017 bei „A.com“, „A..be“ und „A..es“ wird nicht die Beklagte, sondern ihre Schwestergesellschaft A. B. Inc. im Impressum aufgeführt.
Die Beklagte bietet über die von ihr betriebenen Webseiten eine Online-Ticketbörse bzw. Online-Plattformen an, auf denen Kunden im Rahmen eines Zweit- bzw. Sekundärticketmarkts Eintrittskarten für Veranstaltungen (Live-Sport- und Musikveranstaltungen sowie Veranstaltungen im Unterhaltungsbereich) voneinander kaufen und einander verkaufen können. Sie selber tritt nicht als Verkäuferin auf. Sie betreibt ein Netzwerk von 65 Plattformen, über die auf sämtliche Tickets in ihrem Pool zugegriffen werden kann. Die Nutzer der Plattformen sind auf verschiedene Länder und 37 Sprachregionen verteilt. Für die Ermöglichung der sicheren Abwicklung des jeweiligen Kaufgeschäfts zwischen Käufer und Verkäufer erhebt die Beklagte eine Gebühr. Umgekehrt gibt sie ihren Kunden in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) eine Garantieerklärung ab (sog. „A.-Garantie“). Darin wird festgehalten, dass Käufer im Falle einer Leistungsstörung – ungültige Tickets, Nichtlieferung der Tickets oder Nichteinlassen am Veranstaltungsort – auf Meldung hin nach Ermessen der Beklagten entweder vergleichbare Ersatztickets oder den bezahlten Kaufpreis zurückerstattet erhalten. Die Preise für die Tickets werden von den Verkäufern der Tickets festgelegt. Die von der Beklagten jeweils erhobene Gebühr berechnet sich anhand dieses Preises.
Ticketkäufe auf der Plattform „www.A..ch“ der Beklagten laufen grundsätzlich wie folgt ab: Käufer können direkt oder via eine Suchmaschine auf die Start- oder eine Eventseite der Beklagten gelangen. Auf der Startseite kann der Künstler gesucht werden. Danach oder – im Falle eines direkten Einstiegs auf die Eventseite – als Erstes kann die Veranstaltung ausgewählt werden. Auf dieser Seite erscheinen Hinweise wie „Verkauft sich schnell“. Es folgt eine Wartezeit, in der die Verfügbarkeit von Tickets für den ausgewählten Event geprüft wird. Währenddessen werden Hinweise eingeblendet wie „11 andere Leute sehen sich gerade diese Veranstaltung an“. Danach ist die gewünschte Ticketzahl anzugeben, wobei gleichzeitig Pop-up Fenster mit beispielsweise „268 andere Personen schauen sich gerade Tickets für Helene Fischer an“ erscheinen. Nachfolgend können aus verschiedenen Kategorien mit dem Klicken auf „Kaufen“ Tickets ausgewählt werden. Gleichzeitig werden wieder Hinweise gemacht. Nach Tätigen der Auswahl und einer Wartezeit, während der ein Hinweis erscheint wie „Tickets für Helene Fischer erfreuen sich grosser Nachfrage. Sie befinden sich in der Warteschlange für diese Tickets. Sie haben als Nächster die Chance, dieses Ticket zu kaufen.“, beginnt ein Countdown. Nach einer Bestätigung mittels Klick auf die Schaltfläche „OK“ und der Bestätigung der Anzahl der gewünschten Tickets mit einem Klick auf „Weiter“ – auch an dieser Stelle werden Meldungen wie „Verkauft sich schnell“ eingeblendet – sind vom Käufer in vier Schritten in der Mitte des Bildschirms Angaben zu machen. Im ersten Schritt sind Kontaktangaben einzutragen. In einem zweiten Schritt (Versand) sind Lieferadresse und -art anzugeben. Im dritten Schritt (Bezahlung) müssen Zahlungsangaben gemacht und die Zahlungsart angegeben werden. Schliesslich kann in einem letzten und vierten Schritt (Überprüfen) nach Einblendung der Kaufübersicht mit allen Angaben der Kauf mit einem Klick auf den Button (Schaltfläche) „Bestellung beenden… und Ticket sichern!“ abgeschlossen werden. Der Käufer erhält danach eine Bestätigung per E-Mail. Zum Abbruch des Kaufvorgangs hat es auf der Webseite jeweils einen gut sichtbar im oberen Teil des Bildschirms angebrachten Button „Meine Tickets freigeben“.
Vorwürfe der Schweizerischen Eidgenossenschaft gegen die Beklagte
Die Schweizerische Eidgenossenschaft (Klägerin, Beschwerdeführerin) wirft der Beklagten vor, sie verletzte über ihre Online-Ticketbörse diverse Bestimmungen des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) und die Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen (Preisbekanntgabeverordnung, PBV; SR 942.211). Die Beklagte täusche die Käufer beim Online-Ticketverkauf über sich und das Angebot sowie über den Preis (Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG und PBV). Sodann verstosse sie gegen die Transparenzvorschriften gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. s Ziff. 1, 2 und 3 UWG. Schliesslich stellten ihre Verkaufsmethoden einen Verstoss gegen Art. 3 Abs. 1 lit. b und h UWG dar.
Die Klägerin stützte sich zum Nachweis der angeblich unlauteren Geschäftspraktiken vornehmlich auf die Beklagte betreffende Kundenbeschwerden; diese habe sie – wobei dies erfahrungsgemäss nur die Spitze des Eisbergs darstelle – in grosser Anzahl aus dem In- und Ausland von Betroffenen direkt oder über die Datenbank „econsumer.gov“ erhalten. Im Wesentlichen wiesen die Betroffenen in ihren Beanstandungen auf die gleichen unlauteren Geschäftspraktiken hin. Die Beklagte bestritt ein unlauteres Verhalten.
Verfahrensgeschichte
Am 21. September 2017 reichte die Schweizerische Eidgenossenschaft beim Handelsgericht des Kantons Zürich gestützt auf Art. 10 Abs. 3 UWG Klage gegen die A. AG ein und stellte verschiedene (im Laufe des Verfahrens geänderte) Klagebegehren. Die Beklagte widersetzte sich der Klage.
Mit Beschluss vom 11. März 2020 schrieb das Handelsgericht das Verfahren in Bezug auf die Mehrheit der ursprünglichen Rechtsbegehren als zufolge Klagerückzugs erledigt ab. Zudem trat es auf verschiedene Rechtsbegehren ganz oder teilweise nicht ein.
In der Sache wies das Handelsgericht die Klage mit Urteil vom 11. März 2020 ab (Dispositiv-Ziffer 1). Zudem regelte es die Kosten- und Entschädigungsfolgen (Dispositiv-Ziffern 2-4). Das Handelsgericht erwog, aufgrund des teilweisen Klagerückzugs sei die Klage teilweise als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Weiter fehle es teilweise an der Bestimmtheit der Rechtsbegehren und am Rechtsschutzinteresse, weshalb insoweit auf die Klage nicht einzutreten bzw. sie als gegenstandslos abzuschreiben sei. In materieller Hinsicht sei es der Klägerin – der als Rechtssuchenden die Behauptungs- und Substanziierungs- sowie die Beweislast obliege – nicht gelungen, in Bezug auf die Rechtsbegehren jeweils gleichzeitig eine UWG-Verletzung und ihre Aktivlegitimation darzutun. Untaugliche Beweismittel seien nicht abzunehmen. Theoretische Ausführungen kombiniert mit unvollständigen, unsubstanziierten Behauptungen, zumeist zu Einzelfällen, genügten namentlich zur Darlegung von UWG-Verletzungen nicht. Bezüglich keinem der Rechtsbegehren könne sowohl eine UWG-Verletzung als auch die Aktivlegitimation der Klägerin bejaht werden. Folglich könne auch weder das Vollstreckungsbegehren (Rechtsbegehren 10) noch das Begehren auf Urteilspublikation (Rechtsbegehren 11) gutgeheissen werden. Soweit eine UWG-Verletzung verneint werde, könne die Frage der Aktivlegitimation offengelassen werden. Ebenso offengelassen werden könne die Frage der Passivlegitimation in Bezug auf „A..fr“, „A..es“, „A..be“ und „A..com“. Nur am Rande sei darauf hingewiesen, dass sich die klägerischen Behauptungen zumeist auf die Plattform „www.A..ch“ bezögen; bezüglich der anderen Plattformen wäre die Klage zu weiten Teilen bereits alleine deshalb abzuweisen gewesen, weil kein (vollständiger und schlüssiger) Tatsachenvortrag vorliege.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Klägerin dem Bundesgericht, es sei der Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 11. März 2020 bezüglich diversen Dispositiv-Ziffern aufzuheben oder zu ändern. Im Weiteren sei das angefochtene Urteil vom 11. März 2020 teilweise aufzuheben und verschiedene Dispositiv-Ziffern unter Neuregelung der Kosten aufzuheben.
Urteil 4A_235/2020 des Bundesgerichts vom 1. Dezember 2020
Voller Sieg der durch VISCHER vertretenen Tickethändlerin
Das Bundesgericht wies die Beschwerde der Beschwerdeführerin ab, soweit darauf eingetreten werden konnte Der Beschwerdeführerin werden für das bundesgerichtliche Verfahren keine Gerichtskosten auferlegt (Art. 66 Abs. 4 BGG), sie wird jedoch dem Verfahrensausgang entsprechend gegenüber der Beschwerdegegnerin entschädigungspflichtig (Art. 68 Abs. 2 BGG). (E.11).
Ausführungen des Bundesgerichts zum Nudging
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe Art. 3 Abs. 1 lit. b und lit. h UWG verletzt, indem sie sowohl eine Täuschung über das Angebot als auch besonders aggressive Verkaufsmethoden der Beschwerdegegnerin verneinte und Rechtsbegehren Ziffer 8 daher abwies (E.10).
Die Vorinstanz stellte gemäss dem Bundesgericht fest, die von VISCHER vertretene Beschwerdegegnerin verwende die Angaben “ Tickets sind sehr nachgefragt“, „es bleiben nur noch wenige Tickets“, „Tickets sind fast ausverkauft“ und auf manchen Seiten einen Countdown. Sie gebe auf ihrer Plattform an, wie viele Tickets darauf verfügbar seien. Damit mache sie keine Angabe darüber, ob die Tickets andernorts ausverkauft seien. Dass sich die Angabe der verfügbaren Tickets lediglich auf die Plattform der Beschwerdegegnerin beziehe, werde durch einen „Infobutton“ aufgezeigt: Klicke der Nutzer darauf, erscheine der folgende Text: „Ausgehend von der voraussichtlichen Publikumskapazität für dieses Event sowie der noch auf dieser Plattform verbleibenden Tickets.“ Ein Countdown sei branchenüblich. Er dauere 5, 6 oder 8 Minuten und gebe an, wie lange die angewählten Tickets für den Nutzer reserviert seien. Dies komme durch folgenden Hinweis unter dem Ticker zum Ausdruck: „Bitte beachten Sie, dass diese Tickets zu einem späteren Zeitpunkt vielleicht nicht mehr für Sie verfügbar sind, wenn Sie sie jetzt freigeben“. Ohne Countdown könnten Nutzer bestimmte Tickets tagelang blockieren, was Verkäufer, die ebenso Kunden der Beschwerdegegnerin seien, benachteiligen würde. Bei besonders gefragten Tickets sei die Beschränkung der Dauer der Ticketreservierung notwendig, um einen reibungslosen Ablauf zu garantieren. (E.10.1).
Weiter führt das Bundesgericht aus: «Unlauter handle gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. h UWG insbesondere, wer den Kunden durch besonders aggressive Verkaufsmethoden in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtige. Die Bestimmung erfasse nicht sämtliche aggressiven Verkaufsmethoden, sondern nur die besonders aggressiven Methoden, die geeignet seien, den Adressaten in seiner Entscheidungsfreiheit zu beeinträchtigen. Die besondere Aggressivität setze voraus, dass eine das Mass des Normalen übersteigende Überredungsintensität eingesetzt werde. Diese Methoden müssten eine psychologische Zwangslage schaffen, damit der Kunde in seiner Entscheidungsfreiheit spürbar beeinträchtigt werde. Eine Beeinträchtigung liege vor, wenn der Kunde den Entscheid zum Vertragsabschluss nicht aufgrund der in Frage stehenden Leistung treffe, sondern sich aufgrund der angewandten Verkaufsmethode aus inneren Gefühlen (Angst, Dankbarkeit, Anstand, Peinlichkeit) zum Vertragsschluss genötigt bzw. gedrängt fühle. Mit anderen Worten müsse die Beeinflussung durch die Verkaufsmethode den Kunden in seiner üblichen Fähigkeit, Entscheidungen zu treffen, spürbar beeinträchtigen, so dass er nicht mehr in der Lage sei, seinen Entscheid nach sachlichen Kriterien zu fällen. Für die Beurteilung sei entscheidend, ob die Verhaltensweise (Verkaufsmethode) geeignet sei, für einen Durchschnittsadressaten eine Gefahr einer Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit zu schaffen.
Rechtsbegehren Ziffer 8 sei abzuweisen, da die Angaben („Tickets sind sehr nachgefragt“, „es bleiben nur noch wenige Tickets“, „Tickets sind fast ausverkauft“) sowie der Countdown keine besonders aggressiven Verkaufsmethoden darstellten. Die behaupteten Angaben und der Countdown könnten zwar dazu führen, dass der Durchschnittskonsument bei der Kaufabwicklung nicht trödle, und seien für ihn allenfalls mühsam. Er sei sich Einblendungen und Countdowns indessen gewohnt und fühle sich nicht unter Druck gesetzt, seien diese doch branchenüblich. Bezüglich der Wahl der Veranstaltung und des Kaufentschlusses an sich würden Durchschnittskonsumenten nicht beeinflusst; sie schlössen den jeweiligen Vertrag nicht aufgrund der Verkaufsmethode ab, sondern letztlich noch immer wegen des Kaufgegenstandes. Dabei nehme ein Durchschnittskonsument die Abwägung vor, ob es ihm wert sei, für den Erhalt des Tickets und damit den Eintritt zu einer Veranstaltung den gefragten Preis zu bezahlen. Diese Abwägung habe er unabhängig von Einblendungen und Countdowns bei einem Kauf vor dem Abschluss sowieso vorzunehmen. Er befinde sich in keiner Zwangslage, in der er in seiner Entscheidungsfreiheit spürbar beeinträchtigt werde. Dass die Anzahl von Tickets limitiert sei und daher Eintrittskarten schnell ausverkauft sein könnten, sei dem Kunden klar. Genauso sei ihm auch klar, dass Tickets jeweils auf dem Sekundärmarkt bei anderen Anbietern noch erhältlich seien. Auf der Suche nach diesem Produkt besuche er von sich aus diese Online-Plattformen; er werde nicht wie bei Haustürgeschäften, Telefonverkäufen oder Verkäufen im öffentlichen Raum, oder wie auf Werbefahrten oder bei Partyverkäufen überrumpelt oder in eine Drucksituation gebracht. Eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 lit. h UWG sei zu verneinen.
Weiter sei auch eine Täuschung über das Angebot (Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG) sowie eine Verletzung von Art. 2 UWG wegen fehlender Irreführung bzw. Täuschung (-sgefahr) zu verneinen. Die Angaben qualifizierten zwar durchaus als wettbewerbsbezogene, tatsächliche, dem Beweis zugängliche Behauptungen und damit als Angaben im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG. Sie bezögen sich aber nur auf die Plattform der Beschwerdegegnerin, worauf diese unbestrittenermassen hinweise. Dass diese Angaben der Verfügbarkeit in Bezug auf die Plattformen der Beschwerdegegnerin falsch seien, habe die Beschwerdeführerin nicht substanziiert behauptet. Zudem sei nicht ersichtlich, wieso die Angaben täuschend oder irreführend sein sollten. Der Durchschnittskonsument gehe bei solchen Angaben nicht davon aus, dass es sich um eine Referenz in Bezug auf den ganzen Markt handle. Die Angaben riefen weder eine falsche noch eine unklare Vorstellung über die Verfügbarkeit der Tickets hervor. Es liege demnach kein täuschendes oder in anderer Weise gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten vor.» (E.10.1).
Die Beschwerdeführerin stellt gemäss dem Bundesgericht den Ablauf des Bestellprozesses und die visuelle Darstellung auf dem Bildschirm aus eigener Sicht dar, ohne eine hinreichend begründete Sachverhaltsrüge zu erheben. Sie stellt zudem die vorinstanzliche Feststellung zur Branchenüblichkeit des Countdowns in Frage, ohne dies jedoch zu begründen. Zudem behauptet sie einmal mehr vergeblich, der Benutzer glaube unter den gegebenen Umständen, sich auf der Webseite des offiziellen Ticketverkäufers zu befinden. Die entsprechenden Vorbringen haben sich aber gemäss dem Bundesgericht als unbegründet erwiesen. Im Weiteren lässt sich ihre Behauptung, die zur Verfügung stehende Zeit im Rahmen des Bestellprozesses sei für die vorzunehmenden Angaben (Eingabe der Adresse, Kreditkarteninformationen usw.) zu kurz bemessen, nicht auf die Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid stützen. Die konkreten zeitlichen Abläufe im Rahmen des Bestellprozesses wären im kantonalen Verfahren zu substanziieren und nachzuweisen gewesen. Die Rüge der Verletzung von Art. 3 Abs. 1 lit. b und lit. h UWG geht fehl. (E.10.2).
Team von VISCHER
Das siegreiche Team von VISCHER bestand aus Dr. Christian Oetiker und Dr. Rolf auf der Maur.
