Praxisänderung Bundesgericht bei Berechnung der Nettorendite bei Anfechtung Anfangsmietzins

Im Urteil vom 26. Oktober 2020 (4A_554/2019) nimmt das Bundesgericht eine Praxisänderung bei der Berechnung der Nettorendite im Falle der Anfechtung des Anfangsmietzinses vor. Das Bundesgericht ändert zwei Parameter zur Bestimmung des zulässigen Anfangsmietzinses von Wohn- und Geschäftsräumen anhand der Nettorendite. Künftig ist das investierte Eigenkapital in vollem Umfang der Teuerung anzupassen. Als zulässig gilt sodann ein Ertrag, der den Referenzzinssatz um 2 Prozent übersteigt, wenn der Referenzzinssatz 2 Prozent oder weniger beträgt.

Mieter können unter gewissen Voraussetzungen die Höhe des Anfangsmietzinses für Wohn- und Geschäftsräume als missbräuchlich anfechten und dessen Herabsetzung verlangen. Ob ein Mietzins missbräuchlich ist, bestimmt sich entweder danach, ob damit ein übersetzter Ertrag aus der Mietsache erzielt wird (Nettorendite) oder ob sich der Mietzins im Rahmen des Orts- oder Quartierüblichen bewegt. Bei weniger als 30 Jahre alten Liegenschaften ist prioritär auf die Nettorendite abzustellen.

Sachverhalt

Im konkreten Fall im Urteil vom 26. Oktober 2020 (4A_554/2019) betrug der monatliche Anfangsmietzins für eine 4.5-Zimmer-Wohnung im Kanton Waadt 2’190 Franken (exklusive Nebenkosten) und für die zwei Einstellhallenplätze je 130 Franken.

Instanzenzug

Das zuständige Mietgericht senkte die Wohnungsmiete auf Klage der Neumieter aufgrund einer Berechnung der Nettorendite auf 900 Franken pro Monat, die Miete für die beiden Parkplätze auf je 50 Franken pro Monat.

Das Waadtländer Kantonsgericht bestätigte diesen Entscheid. Die Vermieterin, eine Pensionskasse, erhob daraufhin Beschwerde am Bundesgericht

Ausführungen des Bundesgerichts

Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der Vermieterin – einer Pensionskasse – teilweise gut. Es legt den zulässigen monatlichen Mietzins für die Wohnung auf 1’390 Franken fest und für die Parkplätze auf je 73 Franken.

Änderung der Praxis des Bundesgerichts zur Berechnung der Nettorendite

Bei seinem Entscheid ändert das Bundesgericht seine bisherige Rechtsprechung zur Berechnung der Nettorendite (vgl. u.a. BGE 120 II 100; 112 II 149). Konkret geht es dabei um zwei Parameter:

Erstens ist das investierte Eigenkapital neu zu 100 Prozent – und nicht wie bisher nur zu 40 Prozent – an die Teuerung anzupassen.

Zweitens darf der Ertrag den Referenzzinssatz um 2 Prozent – und nicht wie bisher nur um ein halbes Prozent – übersteigen, wenn der Referenzzinssatz 2 Prozent oder weniger beträgt.

Erläuterungen des Bundesgerichts

Die Rechtsprechung zu den beiden nunmehr geänderten Parametern datiert aus den Jahren 1994 bzw. 1986. Massgebend für die aktuelle Praxisänderung sind die seither eingetretenen Veränderungen, insbesondere die nachhaltig gesunkenen Zinssätze für Hypotheken bzw. des massgebenden Referenzzinssatzes.

Diese Entwicklung hat gemäss dem Bundesgericht dazu geführt, dass gemäss bisheriger Berechnungsmethode mittlerweile sehr niedrige Mieterträge resultieren. Diese stehen in keinem angemessenen Verhältnis zur Nutzung betreffender Wohnungen. Sie sind namentlich für Pensionskassen, die Renten an ihre Versicherten zahlen und dementsprechend einen hinreichenden Ertrag aus ihren eingeschränkten Anlagemöglichkeiten erwirtschaften müssen, nicht ausreichend.

Das gilt gemäss dem Bundesgericht aber auch für die übrigen Immobilieneigentümer, die ebenfalls Risiken eingehen (u.a. Mietzinsverluste, leer stehende Räumlichkeiten).

Schlüsselausführungen des Bundesgerichts

Zum Thema Anforderungen an eine Praxisänderung nimmt das Bundesgericht, sowohl in Bezug auf allgemeine Ausführungen als auch wegen des Immobilienmarktes, wie folgt Stellung:

«Selon une jurisprudence constante, un changement de jurisprudence ne peut notamment se justifier que lorsqu’il apparaît que les circonstances ou les conceptions juridiques ont évolué ou qu’une autre pratique respecterait mieux la volonté du législateur. Les motifs du changement doivent être objectifs et d’autant plus sérieux que la jurisprudence est ancienne, afin de ne pas porter atteinte sans raison à la sécurité du droit (ATF 144 III 175 consid. 2 p. 177; 136 III 6 consid. 3 p. 8).  

La jurisprudence admettant la revalorisation de seulement 40 % des fonds propres date de 1994 (ATF 120 II 100) et celle sur le taux de rendement admissible de 0,5 % en sus du taux hypothécaire de référence date de 1986 (ATF 112 II 149). Elles ont été adoptées sous l’empire d’un droit d’urgence (l’AMSL) alors que le taux hypothécaire de référence (à l’époque taux hypothécaire des hypothèques de 1er rang pratiqué par les grandes banques) était de 5,5 %. Depuis 1995, ce taux a continuellement baissé, au point de n’être plus aujourd’hui que de 1,25 %. Il en résulte désormais que le calcul du rendement admissible conduit à fixer des loyers très bas, voire dérisoires, sans commune mesure avec la mise à disposition de l’usage des habitations en question. 

De nombreuses critiques ont été adressées au Tribunal fédéral par des parlementaires fédéraux. Ainsi, le Conseiller national Olivier Feller considère que, dans la mesure où la jurisprudence qui a fixé le rendement des fonds propres investis à 0,5 % en sus du taux moyen des hypothèques a été établie en 1986, soit à un moment où le taux hypothécaire de référence était de 5,5 % (ce qui autorisait un rendement admissible de 6 %), elle est inadaptée à la situation actuelle (initiative parlementaire no 17.491 du 29 septembre 2017, “ Modernisation des modalités de calcul du rendement admissible en droit du bail „). Une motion du 6 novembre 2018 de la Commission des affaires juridiques du Conseil des États (no 18.4101, “ Révision des règles applicables à la fixation des loyers des habitations et des locaux commerciaux „), à laquelle le Conseil fédéral était disposé à donner suite, la situation ayant évolué depuis l’entrée en vigueur des méthodes de calcul des loyers, n’a pourtant pas abouti. Quant à la jurisprudence limitant l’adaptation des fonds propres au renchérissement à 40 % de l’investissement total, sans égard aux fonds propres effectivement investis par le bailleur, l’initiative parlementaire du Conseiller national Olivier Feller la taxe d’arbitraire, réclamant une revalorisation de la totalité des fonds propres. 

Des critiques et/ou changements de système de calcul ont également été proposés en doctrine. Il a notamment été mis l’accent sur les résultats abusifs auxquels aboutit souvent le calcul de rendement (ROGER WEBER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, 7e éd. 2020, no 13 ad art. 269 CO), sur son inadéquation avec la réalité économique et l’inégalité de traitement entre les propriétaires de longue date et ceux qui viennent d’acquérir un immeuble (BEAT ROHRER, in Das schweizerische Mietrecht, 4e éd. 2018, no 8 ad art. 269 CO), sur les exigences des directives de l’Association suisse des banquiers qui préconisent de n’accorder des prêts hypothécaires au taux du marché que si les revenus locatifs se situent entre 4,5 et 5 % et sur les difficultés auxquelles font face les caisses de prévoyance professionnelle qui doivent servir des rentes à leurs assurés (MARK MÜLLER, La fixation du taux de rendement net admissible des fonds propres: pour un changement de jurisprudence, CdB 1/2016 p. 6 s.). 

La jurisprudence rendue en 1986 et 1994 visait pourtant bien à permettre au bailleur de percevoir un rendement convenable du capital qu’il avait investi, lequel doit tenir compte notamment des risques qu’il encourt (défaut de paiement du loyer, locaux demeurant vides, etc.), ce qui n’est plus le cas dans la conjoncture actuelle. 

Dans cette perspective et dans le respect du système de couplage des loyers au taux hypothécaire de référence, voulu par le législateur quand bien même ce terme-ci ne figure pas dans le texte légal (cf. toutefois art. 13 OBLF; ATF 133 III 61 consid. 3.2.3 p. 74), il y a lieu d’admettre que les conditions pour un réexamen de la jurisprudence portant sur les deux éléments que le Tribunal fédéral a lui-même posés, à savoir le pourcentage de fonds propres à revaloriser et le pourcentage de rendement en sus du taux hypothécaire de référence, sont remplies.» (E.8.2)

Das Bundesgericht fährt dann fort:

«En ce qui concerne l’adaptation des fonds propres au renchérissement – c’est-à-dire au coût de la vie selon l’indice suisse des prix à la consommation -, le Tribunal fédéral l’avait limitée en 1994 à 40 % de ceux-ci, estimant que l’art. 269a let. e CO ne garantissait au bailleur que la compensation du renchérissement “ pour le capital exposé aux risques “ et que l’art. 16 OBLF la plafonnait à 40 %, dès lors que la vente d’un bien-fonds permettait de recouvrer 60 % du prix de revient de l’immeuble, que des prêts hypothécaires pouvaient être obtenus pour ce pourcentage et que cette part était à l’abri des risques et n’avait donc pas à être indexée. Il avait ainsi voulu assurer une certaine cohérence entre la méthode dite relative et la méthode dite absolue de fixation des loyers et éviter que les loyers de deux immeubles identiques ne diffèrent selon que l’un est entièrement financé par des fonds propres et l’autre hypothéqué à 60 % (ATF 120 II 100 consid. 5b p. 102 s.).  

Cette jurisprudence, qui s’écartait de la jurisprudence antérieure (ATF 117 II 77 consid. 3 a/dd p. 82: “ le capital à prendre en considération correspond aux fonds propres effectivement investis et non au rapport théorique fixe (40 %) entre les fonds propres et les fonds étrangers „, approuvé par BERNARD CORBOZ, SJ 1991 p. 311; 112 II 149 consid. 3 pp. 153-156) et qui a été rendue dans un contexte de hausse des taux d’intérêts hypothécaires, a été appliquée sans discussion depuis (ATF 123 III 171 consid. 6a p. 174; 122 III 257 consid. 3a p. 258; 120 II 302 consid. 6a p. 304; arrêts 4A_17/2017 consid. 2.1.1; 4C.85/2002 du 10 juin 2002 consid. 2b), en dépit des critiques émises par une partie de la doctrine (cf. notamment PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 4e éd., 1998, no 190 ss ad art. 269 CO; ROHRER, op. cit., nos 23-25 ad art. 269 CO; approuvant la jurisprudence: LACHAT/STASTNY, Le bail à loyer, 2019, p. 542 n. 95 et les références; WEBER, op. cit., no 9 ad art. 269 CO). 

Aux termes de l’art. 269a let. e CO, ne sont en règle générale pas abusifs les loyers qui ne compensent que le renchérissement pour le capital exposé aux risques. Concrétisant cette disposition, l’art. 16 OBLF dispose que l’augmentation de loyer visant à compenser le renchérissement pour le capital exposé aux risques au sens de l’art. 269a let. e CO ne peut dépasser 40 % de la hausse de l’indice suisse des prix à la consommation. Ces dispositions admettent que la hausse de loyer n’est pas abusive, selon cette formule standardisée qui se base sur une estimation théorique entre les fonds propres et les fonds étrangers, dans l’application de la méthode relative, qui tient compte de la modification des bases de calcul depuis la dernière fixation du loyer: en effet, selon sa lettre, l’art. 16 OBLF admet que le loyer (et non les fonds propres) soit augmenté de 40 % de la hausse de l’indice suisse des prix à la consommation. Appliquer cette proportion standardisée, adoptée pour faciliter le calcul des hausses de loyer admissibles, revient, dans le cadre du contrôle concret du rendement net selon la méthode absolue, à mélanger des critères fondamentalement différents. Le bailleur doit pouvoir percevoir un loyer qui couvre ses charges et lui procure un rendement convenable du capital propre qu’il a investi, tout en maintenant le pouvoir d’achat de celui-ci. 

Par conséquent, la limitation de la revalorisation à seulement 40 % des fonds propres, sans égard aux fonds propres réellement investis, ne peut être maintenue. Si elle avait pu apparaître, à certains, justifiée dans le contexte d’une forte augmentation des taux hypothécaires, respectivement de l’inflation pour limiter la hausse des loyers, elle perd son sens dans le cadre d’un calcul concret selon la méthode absolue et dans les circonstances actuelles. Il y a donc lieu d’admettre que le 100 % des fonds propres investis doivent être réévalués selon l’indice suisse des prix à la consommation. » (E.8.4).

Und ergänzt dann wie folgt:

«En ce qui concerne le taux de rendement admissible des fonds propres réévalués, il a été fixé en 1986 à 0,5 % en sus du taux hypothécaire de référence, qui était à l’époque de 5,5 %, et ce par confirmation du demi pourcent retenu par la cour cantonale, ce qui amène à considérer que le Tribunal fédéral considérait à l’époque qu’un taux de 6 % de rendement n’était pas excessif. Le taux hypothécaire de référence a atteint 7 % en août 1992; on ignore si le Tribunal fédéral aurait alors maintenu une augmentation de 0,5 % ou s’il n’aurait pas introduit un taux plafond ou renoncé à toute augmentation en sus du taux hypothécaire de référence.  

En l’occurrence, depuis le 1er mars 1995, le taux d’intérêt hypothécaire de référence a continuellement baissé jusqu’à atteindre actuellement 1,25 %, de sorte que le rendement ainsi calculé aboutit à un loyer qui n’est plus en rapport avec la mise à disposition de l’usage de l’habitation et qui est insuffisant pour les caisses de pension qui doivent servir des rentes à leurs assurés et pour les propriétaires immobiliers qui courent aussi des risques (défaut de paiement du loyer, locaux demeurant vides, etc.). 

Dans son initiative parlementaire, le Conseiller national Olivier Feller demande un rendement de 2 % en sus du taux hypothécaire de référence, soit actuellement 3,25 % (2 % + 1,25 %). En doctrine, il a été proposé d’admettre un taux de 1 à 2 % en sus du taux hypothécaire de référence et de garantir au bailleur un taux plancher minimum de 5 % ou encore un taux de rendement proche de 5 % (PIERRE STASTNY, Questions choisies en matière de droit du bail, Plaidoyer 3/2017 p. 39 n. 23 et les références citées). D’autres auteurs proposent une refonte complète du système, question qui n’est pas du ressort du Tribunal fédéral, chargé de contrôler, sur action en contestation du locataire, si le rendement net est excessif (art. 269 CO), mais du législateur. 

À titre de comparaison, il y a lieu de relever que, pour les constructions récentes (de moins de 10 ans en général), les bailleurs peuvent reporter entièrement les coûts sur les loyers: le calcul n’est pas basé sur le rendement net, mais sur le rendement brut admissible (art. 269a let. c CO, introduit en 1989), qui est en principe supérieur de 2 % par rapport au taux hypothécaire de référence, ce qui donnerait pour l’appartement litigieux un taux de 3,5 % (LACHAT/STASTNY, op. cit., p. 620 n. 6.7; avis du Conseil fédéral du 11 février 2015 au sujet de l’interpellation no 14.4246 du Conseiller national Hugues Hiltpold). 

Dans le contexte du contrôle des loyers institué par le droit public, qui s’étend à toute la durée du contrôle, l’arrêt 1C_471/2018 du 7 novembre 2019 rendu sur nouveau recours après renvoi par l’arrêt 1C_500/2013 du 25 septembre 2014, au sujet duquel le Conseil fédéral attendait des clarifications de la part des juges, n’a pas apporté d’éléments supplémentaires dès lors que, dans le cas litigieux, le rendement ne dépassait que de 0,31 % la limite de 0,5 % découlant de la jurisprudence relative à l’art. 269 CO (consid. 2). 

Au vu de ce qui précède, il y a lieu de fixer le taux admissible à 2 % en sus du taux hypothécaire de référence lorsque celui-ci est égal ou inférieur à 2 %. » (E.8.4).

 

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