Prozessgeschichte
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte A. am 19. Juli 2018 wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG) in verschiedenen Anklagepunkten, wegen Widerhandlung gegen das Waffengesetz sowie wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes zu einer Freiheitsstrafe von 5 ¼ Jahren und zu einer Busse von Fr. 1’500.–. Vom Vorwurf der qualifizierten Widerhandlung gegen das BetmG (betreffend VG 55 und VG 49) sowie vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Waffengesetz betreffend Soft-Air-Pistole sprach es ihn frei. Es verzichtete auf den Widerruf der mit Strafbefehl des Untersuchungsamts Gossau/SG vom 27. Januar 2017 ausgefällten bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 100.–. Das Bezirksgericht verwies A. für 6 Jahre des Landes. Den Antrag betreffend Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS) wies es ab. A. erhob gegen dieses Urteil Berufung.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach A. mit Urteil vom 3. Juni 2019 der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das BetmG schuldig. Vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Waffengesetz sprach es ihn frei. Der Schuldspruch wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, die Freisprüche vom Vorwurf der qualifizierten Widerhandlung gegen das BetmG (VG 55, VG 49) und vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Waffengesetz betreffend Soft-Air-Pistole sowie die Abweisung des Antrags betreffend Ausschreibung im SIS erwuchsen unangefochten in Rechtskraft. Das Obergericht bestrafte A. mit einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren und 8 Monaten, als Zusatzstrafe zum Urteil des Kreisgerichts St. Gallen vom 5. März 2019 und mit einer Busse von Fr. 1’500.–. Es nahm davon Vormerk, dass die mit Strafbefehl des Untersuchungsamts Gossau/SG vom 27. Januar 2017 ausgefällte bedingte Geldstrafe mit Urteil des Kreisgerichts St. Gallen vom 5. März 2019 rechtskräftig widerrufen worden sei. Schliesslich verwies es A. ebenfalls für 6 Jahre des Landes.
Das Obergericht hält bezüglich der vorliegend noch relevanten Anklagepunkte zusammengefasst für erwiesen, dass sich A. am 8. April 2016 um ca. 22.30 Uhr in seiner Pizzeria mit B. getroffen und das bevorstehende Kokaingeschäft (Kauf von ca. 500 g Kokaingemisch) besprochen habe (VG 30/2). Er habe ca. Anfang Mai 2016 zum Zweck des Weiterverkaufs an Dritte ca. 1 kg Kokaingemisch (etwa 690 g Reinsubstanz) an B. verkauft. Am 22. Mai 2016 habe er sich zu ihm an dessen Logisort begeben, um die offenen Schulden für die vorerwähnten Betäubungsmittel einzuziehen (VG 62). Weiter habe A. am 22. Juni 2016 von C. und D. in seiner Pizzeria zum Zwecke des Weiterverkaufs an Dritte etwa 1 kg Kokaingemisch (ca. 810 g Reinsubstanz) übernommen bzw. gekauft. Die beiden Verkäufer hätten das Kokain zuvor in Zürich geholt, um es gemeinsam nach U. zu transportieren. Das gelieferte Kokain habe aus einer durch C. und B. zuvor in Holland organisierten und am 14. Juni 2016 in die Schweiz eingeführten Lieferung von ca. 4 kg Kokaingemisch (etwa 3,240 kg Reinsubstanz) gestammt (VG 60). Sodann habe A. am 23. Juni 2016 bei C. 500 g Kokain bestellt. Letzterer sei mit D. von Zürich nach U. gefahren. C. habe A. in dessen Pizzeria zum Zwecke des Weiterverkaufs an Dritte ca. 500 g Kokaingemisch zum Preis von EUR 17’000.– übergeben bzw. verkauft. Auch dieses Kokain sei aus der vorerwähnten Einfuhr aus Holland (VG 46). Am 24. Juni 2016 habe A. in seiner Pizzeria zum Zwecke des Weiterverkaufs an Dritte von C. und D. etwa 1 kg Kokaingemisch übernommen bzw. gekauft (VG 58). Schliesslich habe er zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt von einer nicht näher bekannten Person zum Zwecke des Weiterverkaufs an Dritte ca. 500 g Kokaingemisch (etwa 455 g Reinsubstanz) erworben, wofür er eine Anzahlung von Fr. 6’000.– geleistet habe. A. habe die Betäubungsmittel an seinem Wohnort oder in dem von ihm benutzten Personenwagen aufbewahrt. Anlässlich der Hausdurchsuchung am 6. April 2017 konnten noch insgesamt 410.2 g Kokaingemisch (374.8 g Reinsubstanz) sichergestellt werden.
Gegenstand der Beschwerde an das Bundesgericht
Der Beschewerdeführer A. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, er sei vom Vorwurf des Drogenhandels von Schuld und Strafe freizusprechen und mit einer Freiheitsstrafe von 8 Monaten als Zusatzstrafe zum Urteil des Kreisgerichts St. Gallen vom 5. März 2019 zu bestrafen. Eventualiter sei er zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten als Zusatzstrafe zum vorerwähnten Urteil zu verurteilen. Von einer Landesverweisung sei abzusehen. Eventualiter sei er für ein Jahr des Landes zu verweisen, als Zusatzlandesverweisung zum Urteil des Kreisgerichts St. Gallen vom 5. März 2019.
Der Beschwerdeführer rügt gemäss Bundesgericht eine willkürliche Beweiswürdigung und Sachverhaltsfeststellung sowie eine Verletzung des Grundsatzes „in dubio pro reo“. Im Wesentlichen macht er geltend, verschiedene Beweise – insbesondere seine Aussagen – seien falsch gewürdigt worden. Er sei zu Unrecht als unglaubwürdig eingestuft worden. Indem die Vorinstanz oft mit Annahmen Lücken im Sachverhalt zu schliessen versuche, verstosse sie gegen den Grundsatz „in dubio pro reo“. Dass er teilweise von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht habe, werte sie negativ, was zu einer Umkehr der Beweislast führe. Umstände, die erhebliche Zweifel hätten hervorrufen müssen, ob sich der Sachverhalt wie in der Anklageschrift aufgeführt verwirklicht habe, ignoriere die Vorinstanz ohne nachvollziehbaren Grund (Beschwerde S. 6 ff.). (E.1.1.).
Urteil des Bundesgerichts 6B_1031/2019 vom 1. September 2020
Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz
Das Bundesgericht äusserte sich zunächst zum Rügen der Sachverhaltsfestellungen der Vorinstanz:
«Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; vgl. Auch Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist. Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung nur vor, wenn die vorinstanzliche Beweiswürdigung schlechterdings unhaltbar ist, d.h. wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen. Dass eine andere Lösung ebenfalls möglich erscheint, genügt nicht (BGE 146 IV 88 E. 1.3.1 S. 92; 143 IV 241 E. 2.3.1 S. 244; je mit Hinweisen). Als Beweiswürdigungsregel besagt der Grundsatz „in dubio pro reo“, dass sich das Strafgericht nicht von der Existenz eines für die beschuldigte Person ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (BGE 127 I 38 E. 2a S. 41 mit Hinweisen). Verurteilt das Strafgericht den Beschuldigten, obwohl bei objektiver Betrachtung des gesamten Beweisergebnisses unüberwindliche, schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an dessen Schuld bestehen, liegt auch immer Willkür vor. Dem Grundsatz „in dubio pro reo“ kommt in seiner Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor Bundesgericht keine über das Willkürverbot hinausgehende Bedeutung zu (BGE 145 IV 154 E. 1.1 S. 156; 143 IV 500 E. 1.1 S. 503; 127 I 38 E. 2a S. 40 f.; je mit Hinweisen). Als Beweislastregel ist der Grundsatz verletzt, wenn das Gericht einen Angeklagten (einzig) mit der Begründung verurteilt, er habe seine Unschuld nicht nachgewiesen. Dies prüft das Bundesgericht frei (Urteil 6B_913/2019 vom 7. Februar 2020 E. 5.2.1 mit Hinweis).
Die Rüge der Verletzung von Grundrechten (einschliesslich Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen Entscheids präzise vorgebracht und substanziiert begründet werden, anderenfalls darauf nicht eingetreten wird (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 143 IV 500 E. 1.1 S. 503; 142 II 206 E. 2.5 S. 210; 142 I 135 E. 1.5 S. 144; je mit Hinweisen).» (E.1.2.1.).
Weiter fuhr das Bundesgericht fort: «Liegen keine direkten Beweise vor, ist nach der Rechtsprechung auch ein indirekter Beweis zulässig. Indizien sind Tatsachen, von denen auf das Vorliegen einer unmittelbar entscheiderheblichen Tatsache geschlossen werden kann. Eine Mehrzahl von Indizien, welche für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache oder Täterschaft hindeuten und insofern Zweifel offen lassen, können in ihrer Gesamtheit ein Bild erzeugen, das den Schluss auf den vollen rechtsgenügenden Beweis von Tat oder Täter erlaubt. Würdigt das Gericht einzelne belastende Indizien willkürlich oder lässt es entlastende Umstände willkürlich ausser Acht, führt dies nicht zwingend zur Aufhebung des angefochtenen Urteils durch das Bundesgericht. Die Beschwerde ist nur gutzuheissen, wenn der Entscheid auch bei objektiver Würdigung des gesamten Beweisergebnisses offensichtlich unhaltbar und damit willkürlich ist. Der Beschwerdeführer, der vor Bundesgericht eine willkürliche Beweiswürdigung rügt, darf sich daher nicht darauf beschränken aufzuzeigen, wie einzelne Indizien willkürfrei zu würdigen gewesen wären. Er muss sich vielmehr mit der gesamten Beweislage befassen und darlegen, inwiefern aus seiner Sicht auch der aus der Gesamtheit der verschiedenen Indizien gezogene Schluss geradezu willkürlich ist (Urteile 6B_913/2019 vom 7. Februar 2020 E. 5.2.2; 6B_1053/2018 vom 26. Februar 2019 E. 1.2; 6B_824/2016 vom 10. April 2017 E. 12.1 f., nicht publ. in BGE 143 IV 214 mit Hinweisen).» (E.1.2.2.)
Insgesamt zeigt der Beschwerdeführer gemäss dem Bundesgericht nicht auf, dass und inwiefern das vorinstanzliche Beweisergebnis nicht vertretbar sein sollte. Seine Sachverhaltsrügen sind unbegründet, soweit sie den Begründungsanforderungen überhaupt genügen. Es liegt auch keine Verletzung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ vor. Ausserdem ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz davon ausgegangen wäre, dass der Beschwerdeführer seine Unschuld hätte beweisen müssen (E.1.6.).
Strafzumessung
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung. Er bringt vor, die Vorinstanz verstosse gegen die Grundsätze des Verbots der „reformatio in peius“ und des „ne bis in idem“ und verletze Art. 49 StGB, das Asperationsprinzip, seinen Anspruch auf rechtliches Gehör sowie ihre Begründungspflicht. Sie setze zunächst eine Strafe für die von ihr zu beurteilenden Delikte und dann eine Strafe für die vom Kreisgericht St. Gallen zu beurteilenden Taten fest. Damit verletze sie Art. 49 Abs. 2 StGB, denn sie hätte nicht jeweils eine Strafe festsetzen und diese kombinieren müssen, sondern vielmehr eine hypothetische Gesamtstrafe festlegen müssen. Weiter erachte die Vorinstanz zwar eine Gesamtstrafe von 5 Jahren als gerechtfertigt, setze diese dann aber in willkürlicher Weise auf 8 Jahre und 2 Monate fest. Von der hypothetischen Gesamtstrafe von 5 Jahren sei die mit Urteil des Kreisgerichts St. Gallen vom 5. März 2019 rechtskräftig ausgefällte Freiheitsstrafe von 3.5 Jahren abzuziehen; daher resultiere eine Zusatzstrafe von 18 Monaten. Indessen erachte die Vorinstanz in Abweichung des rechtskräftigen Urteils des Kreisgerichts St. Gallen eine Grundstrafe von 4.5 Jahren als angemessen und erhöhe diese damit faktisch um 1 Jahr. Das Kreisgericht St. Gallen habe bereits berücksichtigt, dass er kurz nach seiner Haftentlassung in Zürich wieder delinquiert habe. Bringe die Vorinstanz dies erneut auf, um im Nachhinein das Strafmass von 3.5 auf 4.5 Jahre zu erhöhen, verletze sie das Verbot der „reformatio in peius“ und den Grundsatz „ne bis in idem“. Seine erneute Delinquenz werde so zweimal zu seinen Lasten berücksichtigt. Ausserdem komme die Vorinstanz ihrer Begründungspflicht nur ungenügend nach und verletze damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (E.2.1.).
Das Bundesgericht äusserte sich wie folgt zur Strafzumessung im Allgemeinen und zum hohen Ermessensspielraum des Sachgerichts: «Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens richtet sich gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung nach der Schwere der Verletzung oder der Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Dem Sachgericht steht bei der Gewichtung der verschiedenen Strafzumessungsfaktoren ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin in die Strafzumessung nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgeblichen Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 144 IV 313 E. 1.2 S. 319; 141 IV 61 E. 6.1.1 S. 66 f.; 136 IV 55 E. 5.4 ff.; je mit Hinweisen).» (E.2.4.1.).
Zum Asperationsprinzip, und zu dessen Grenzen, nahm es nachfolgend wie folgt Stellung: «Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen und ist an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Gemäss Rechtsprechung ist die Bildung einer Gesamtstrafe in Anwendung des Asperationsprinzips nach Art. 49 Abs. 1 StGB nur möglich, wenn das Gericht im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen ausfällt (sog. konkrete Methode). Dass die anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt nicht. Geldstrafe und Freiheitsstrafe sind keine gleichartigen Strafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB (BGE 144 IV 313 E. 1.1.1 S. 316, 217 E. 2.2 S. 220; je mit Hinweisen).» (E.2.4.2.).
Das Bundesgericht fuhr weiter fort: «Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB). Die Bestimmung will im Wesentlichen das in Art. 49 Abs. 1 StGB verankerte Asperationsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz gewährleisten. Der Täter, der mehrere gleichartige Strafen verwirkt hat, soll nach einem einheitlichen Prinzip der Strafschärfung beurteilt werden, unabhängig davon, ob die Verfahren getrennt durchgeführt werden oder nicht (BGE 142 IV 265 E. 2.3.1 S. 267; 141 IV 61 E. 6.1.2 S. 67; 138 IV 113 E. 3.4.1 S. 115 mit Hinweis). Liegen die Voraussetzungen für eine Zusatzstrafe vor, setzt das Gericht zunächst eine hypothetische Gesamtstrafe fest. Es hat sich zu fragen, welche Strafe es ausgesprochen hätte, wenn es sämtliche Delikte gleichzeitig beurteilt hätte. Dabei hat es nach den Grundsätzen von Art. 49 Abs. 1 StGB zu verfahren (BGE 142 IV 265 E. 2.3.3; 141 IV 61 E. 6.1.2 S. 67; je mit Hinweisen). Das Asperationsprinzip greift nur, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen. Das Gericht kann eine Gesamtfreiheitsstrafe nur ausfällen, wenn es im konkreten Fall für jede einzelne Tat die gleiche Strafart wählt. Diese Voraussetzungen gelten auch für die Bildung der Zusatzstrafe bei der retrospektiven Konkurrenz (BGE 142 IV 265 E. 2.3.2 S. 267 f. mit Hinweisen). Die Rechtskraft und Unabänderlichkeit der Grundstrafe kann nicht beschränkt werden, sondern umfasst deren Art, Dauer und Vollzugsform. Dass das Zweitgericht die Zusatzstrafe nach den zu Art. 49 Abs. 1 StGB entwickelten Grundsätzen zu bilden hat, erlaubt es ihm nicht, im Rahmen der retrospektiven Konkurrenz auf die rechtskräftige Grundstrafe zurückzukommen. Zwar hat es sich in die Lage zu versetzen, in der es sich befände, wenn es alle der Grund- und Zusatzstrafe zugrunde liegenden Delikte in einem einzigen Entscheid zu beurteilen hätte. Die gedanklich zu bildende hypothetische Gesamtstrafe hat es jedoch aus der rechtskräftigen Grundstrafe (für die abgeurteilten Taten) und der nach seinem freien Ermessen festzusetzenden Einzelstrafen für die neuen Taten zu bilden. Sein Ermessen beschränkt sich auf die von ihm vorzunehmende Asperation zwischen rechtskräftiger Grundstrafe und der für die noch nicht beurteilten Taten auszusprechenden Strafe. Ist der Täter nach Ansicht des Zweitgerichts durch ein rechtskräftiges Urteil zu milde oder zu hart bestraft worden, so kann es die seines Erachtens „falsche“ Grundstrafe nicht über die Zusatzstrafe korrigieren. Könnte das die Zusatzstrafe aussprechende Gericht selber bestimmen, welche Strafe es anstelle des Erstgerichts ausgesprochen hätte, wenn ihm alle Delikte bekannt gewesen wären, würde es faktisch – und nicht nur hypothetisch – in die Rechtskraft des Ersturteils eingreifen und statt einer Zusatzstrafe eine nachträgliche Gesamtstrafe ausfällen. Der hypothetischen Gesamtstrafe läge eine mit der tatsächlich ausgefällten, nicht übereinstimmende (höhere oder niedrigere) Grundstrafe zu Grunde, deren Differenz sich eins zu eins in der Zusatzstrafe niederschlagen würde. Zudem dürfte es dem Zweitgericht aufgrund einer nachträglichen Beurteilung anhand der Akten häufig kaum möglich sein, hinsichtlich der abgeurteilten Delikte eine den gesetzlichen Anforderungen genügende Strafzumessung vorzunehmen (BGE 142 IV 265 E. 2.4.2 S. 269 f. mit Hinweisen).» (E.2.4.3.).
Hohe Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung
In einer wesentlichen Passage aus diesem Urteil hielt das Bundesgericht die Sachgerichte zu einer sorgfältigen und ausführlichen Begründung der Strafe bzw. Strafzumessung an. Es äusserte sich dabei wie folgt: «Gemäss Art. 50 StGB hat das Gericht, sofern es sein Urteil zu begründen hat, die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten. Es hat seine Überlegungen in den Grundzügen wiederzugeben, so dass die Strafzumessung nachvollziehbar ist (BGE 144 IV 313 E. 1.2 S. 319; 142 IV 365 E. 2.4.3 S. 270 f.; 136 IV 55 E. 5.5 S. 59 ff.; je mit Hinweisen). Bei retrospektiver Konkurrenz hat der Richter ausnahmsweise mittels Zahlenangaben offenzulegen, wie sich die von ihm zugemessene Strafe quotenmässig zusammensetzt (BGE 142 IV 265 E. 2.3.3 S. 268; 132 IV 102 E. 8.3 S. 105; je mit Hinweisen). Um feststellen zu können, ob die Voraussetzungen für eine Zusatzstrafe gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB vorliegen, hat das Zweitgericht (zumindest bei Realkonkurrenz/Tatmehrheit) zunächst sämtliche Einzelstrafen für die von ihm neu zu beurteilenden Taten festzusetzen und zu benennen. Aus dem Urteil muss hervorgehen, welche Einzelstrafen für die verschiedenen Straftaten festgesetzt werden und welche Strafzumessungsgründe für jede Einzelstrafe massgebend waren. Nur so lässt sich überprüfen, ob die einzelnen Strafen als auch deren Gewichtung bei der Strafschärfung bundesrechtskonform sind. Die Nennung der Einzelstrafen stellt auch keinen Mehraufwand bei der Urteilsbegründung dar, denn das Gericht muss ohnehin gedanklich für jede Einzeltat eine selbstständige Strafe festsetzen und die entscheidrelevanten Überlegungen in Grundzügen wiedergeben. Das Gericht ist jedoch nach wie vor nicht gehalten, in Zahlen oder Prozenten anzugeben, wie es die einzelnen Strafzumessungsgründe innerhalb der Einzelstrafen gewichtet (BGE 142 IV 265 E. 2.4.3 S. 270 f. mit Hinweisen).» (E.2.4.4.)
Beanstandung der Strafbegründung durch das Obergericht des Kantons Zürich
Das Bundesgericht beanstandete die Strafzumessung durch das Obergericht des Kantons Zürich bezüglich der Zusatzstrafe, ein nicht ganz alltäglicher Vorgang.
Das Bundesgericht äusserte sich dabei wie folgt: «Vorliegend geht die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass es sich um einen Fall retrospektiver Konkurrenz handelt, bei dem eine Zusatzstrafe ausgesprochen werden muss, da teilweise gleichartige Strafen vorliegen. Bei der Zumessung der Strafe geht sie aber in mehrfacher Hinsicht falsch vor. Sie gelangt zum Schluss, dass die neu zu beurteilenden Delikte die schwerste Straftat – die qualifizierte Widerhandlung gegen das BetmG – enthalten. Sie spricht den Beschwerdeführer unter anderem der mehrfachen (Vorgänge 30, 62, 60, 46 und 58) qualifizierten (Qualifikation als mengenmässig schwerer Fall) Widerhandlung gegen das BetmG schuldig. Entgegen der vorerwähnten Rechtsprechung setzt die Vorinstanz trotz der Tatmehrheit für die von ihr zu beurteilenden Delikte nicht Einzelstrafen fest und benennt diese. Vielmehr fasst sie alle von ihr zu beurteilenden qualifizierten Widerhandlungen gegen das BetmG zusammen und legt eine „Einsatzstrafe“ dafür fest. Sie scheint dabei zu übersehen, dass bei der Bildung der hypothetischen Gesamtstrafe die konkrete Methode anwendbar ist (vgl. BGE 144 IV 217 E. 3.5.4 S. 235 f. mit Hinweisen). Bei der Bemessung der hypothetischen Gesamtstrafe müssen die einzelnen Straftaten in einem selbstständigen Schritt gewürdigt werden. Weiter weist der Beschwerdeführer mit Recht darauf hin, dass die Vorinstanz, als Zweitgericht, die Zusatzstrafe nach den zu Art. 49 Abs. 1 StGB entwickelten Grundsätzen zu bilden hat, was aber nicht bedeutet, dass sie im Rahmen der retrospektiven Konkurrenz auf die rechtskräftige Grundstrafe, die Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren gemäss Urteil des Kreisgerichts St. Gallen vom 5. März 2019, zurückkommen darf. Die gedanklich zu bildende hypothetische Gesamtstrafe hat sie aus der rechtskräftigen Grundstrafe (für die abgeurteilten Delikte) gemäss Urteil des Kreisgerichts St. Gallen und der nach ihrem freien Ermessen festzusetzenden Einzelstrafen für die neuen Taten zu bilden. Das Ermessen der Vorinstanz beschränkt sich auf die von ihr vorzunehmende Asperation zwischen rechtskräftiger Grundstrafe und der für die noch nicht beurteilten Taten auszusprechenden Strafe. Es geht daher nicht an, dass die Vorinstanz bei der Bestimmung der hypothetischen Gesamtstrafe für die bereits vom Kreisgericht St. Gallen rechtskräftig abgeurteilten Delikte eine Freiheitsstrafe von 4 ½ Jahren (anstelle der rechtskräftigen Grundstrafe von 3 ½ Jahren) festlegt und einbezieht. Damit greift sie in die Rechtskraft des Ersturteils ein. Die Vorinstanz wird die Strafzumessung neu vornehmen und ausführlicher begründen müssen. Insbesondere wird sie die hypothetische Gesamtstrafe in Beachtung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung neu bilden und dabei die Rechtskraft sowie Unabänderlichkeit der Grundstrafe, die Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren gemäss Urteil des Kreisgerichts St. Gallen vom 5. März 2019, sowie das Verbot der „reformatio in peius“ beachten müssen. Da die Vorinstanz für die vom Kreisgericht St. Gallen rechtskräftig abgeurteilten Delikte die Strafe nicht neu bemessen muss, erübrigt es sich, auf die in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen des Beschwerdeführers einzugehen (Beschwerde S. 45 f. Ziff. 83 ff.).» (E.2.5.).
Strafrechtliche Landesverweisung Teil 1 (intertemporalrechtliche Fragestellungen)
Der Beschwerdeführer macht bei der Anordnung der Landesverweisung geltend, Art. 49 Abs. 2 und Art. 66a StGB seien verletzt. Die Drogenverkäufe etc. hätten sich vor Inkrafttreten des neuen Rechts am 1. Oktober 2016 abgespielt. Weil die bei ihm gefundenen Betäubungsmittel ebenfalls davor erworben worden seien, sei Art. 66a StGB nicht anwendbar. Von einer Landesverweisung sei daher abzusehen. Das Kreisgericht St. Gallen verweise ihn mit Urteil vom 5. März 2019 für die Dauer von fünf Jahren des Landes. Die Vorinstanz spreche ihre sechsjährige Landesverweisung kumulativ dazu aus, obwohl sie in analoger Anwendung von Art. 49 Abs. 2 StGB eine Zusatzlandesverweisung von einem Jahr hätte aussprechen müssen (E.3.1.).
Die Vorinstanz verweist bei der Anordnung der Landesverweisung vollumfänglich auf die Erwägungen der ersten Instanz (Urteil S. 38 f.; erstinstanzliches Urteil S. 78 ff.). Diese hält im Wesentlichen fest, indem der Beschwerdeführer 350 Gramm Kokaingemisch mit einem Reinheitsgrad von über 90 % (Reinsubstanz fast 320 Gramm) aufbewahrt habe, habe er eine qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG begangen. Art. 66a StGB sei anwendbar, weil das Aufbewahren der im August 2016 erlangten Drogen nicht Ende September 2016 ein Ende genommen, sondern bis zur Verhaftung des Beschwerdeführers im April 2017 fortgedauert habe (erstinstanzliches Urteil S. 81 E. 3.1.1). (E.3.2.1.).
Das Bundesgericht äusserte sich bezüglich der strafrechtlichen Landesverweisung, insbesondere bezüglich der fehlenden besonderen Übergangsbestimmungen, zunächst wie folgt: «Die neuen Bestimmungen über die Landesverweisung (Art. 66a ff. StGB) sind am 1. Oktober 2016 in Kraft getreten (AS 2016 2329). Es wurden keine besonderen Übergangsregeln vorgesehen (Botschaft vom 26. Juni 2013 zur Änderung des Strafgesetzbuchs und des Militärstrafgesetzes [Umsetzung von Art. 121 Abs. 3-6 BV über die Ausschaffung krimineller Ausländerinnen und Ausländer] [nachfolgend: Botschaft], BBl 2013 5975 ff., dort S. 6011). Gemäss Art. 2 Abs. 1 StGB wird nach dem Strafgesetzbuch beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat. Aufgrund des strafrechtlichen Rückwirkungsverbots sind die neuen Bestimmungen über die Landesverweisung intertemporalrechtlich nur anwendbar, wenn das auslösende Delikt nach dem 1. Oktober 2016 begangen wurde (Urteil 6B_1043/2017 vom 14. August 2018 E. 3.1.2 mit Hinweis; gl. M. ZURBRÜGG/HRUSCHKA, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. Aufl age 2019, N. 61 vor Art. 66a-66d StGB; DUPUIS ET AL. [Hrsg.], Code pénal, Petit commentaire, 2. Auflage 2017, N. 18 zu Vorbemerkungen zu den Art. 66a bis 66d StGB), d.h. das Strafgericht kann die Landesverweisung erst dann anordnen, wenn der Täter die Anlasstat nach Inkrafttreten der neuen Bestimmungen über die Landesverweisung begangen hat. Das Rückwirkungsverbot gilt grundsätzlich auch für Massnahmen (vgl. Botschaft S. 6011).» (E.3.2.2.).
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt gemäss dem Bundesgericht aber als unbegründet. Der Beschwerdeführer wurde der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig gesprochen, weil er ab August 2016 bis zum 6. April 2017 350 Gramm Kokaingemisch mit einem Reinheitsgrad von über 90 % (Reinsubstanz fast 320 Gramm) aufbewahrt hat. Vorliegend sind die neuen Bestimmungen über die Landesverweisung (Art. 66a ff. StGB) daher grundsätzlich anwendbar. Der Einwand, es sei von einer Landesverweisung abzusehen, weil der Erwerb dieser Betäubungsmittel vor dem 1. Oktober 2016 erfolgt sei, ist unbehelflich. Der Beschwerdeführer wird nicht wegen des Erwerbs sondern wegen des Aufbewahrens von Betäubungsmitteln schuldig gesprochen. Entsprechend dem Wortlaut des Gesetzes „verweist“ das Gericht den Ausländer „unabhängig“ von der Höhe der Strafe aus der Schweiz. Eine Mindeststrafe sieht das Gesetz nicht vor (BGE 144 IV 168 E. 1.4.1 S. 171 mit Hinweis). Insofern ist es unerheblich, dass vorliegend unklar ist (vgl. E. 2.5), welcher Strafanteil auf die vorerwähnte Anlasstat entfällt (vgl. Botschaft S. 6030).
Strafrechtliche Landesverweisung Teil 2 (retrospektive Konkurrenz – erstmalige Fragestellung vor Bundesgericht sowie Absorptionsprinzip)
Die Vorinstanz erwägt, es stelle sich die Frage, wie im Falle von retrospektiver Konkurrenz bei der Landesverweisung vorzugehen sei. Formell sei die Landesverweisung als Massnahme ausgestaltet. Auch systematisch sei sie bei den anderen Massnahmen eingeordnet. Es handle sich um eine sichernde Massnahme mit einer starken Strafkomponente. Entsprechend könne der Standpunkt vertreten werden, die Strafzumessungsgrundsätze und somit auch Art. 49 StGB seien bei deren Anordnung zu beachten. Indes überwiege bei der neuen Landesverweisung der Massnahmezweck, weshalb eine analoge Anwendung von Art. 49 Abs. 2 StGB nicht zu befürworten sei. Entsprechend sei die sechsjährige Landesverweisung kumulativ zu der mit Urteil des Kreisgerichts St. Gallen vom 5. März 2019 verhängten fünfjährigen Landesverweisung auszusprechen (Urteil S. 39 f. E. 3) (E.3.3.).
Die Frage, wie unter neuem Recht vorzugehen ist, wenn ein Strafgericht einen Verurteilten wegen einer Tat, die dieser begangen hat bevor ihn bereits ein Strafgericht für spätere Taten des Landes verwiesen hat, erneut des Landes verweist, stellt sich dem Bundesgericht, wie es ausführt, nun aber in diesem Urteil zum ersten Mal. (E.3.4.).
Dazu führte das Bundesgericht folgendes aus: Art. 66b StGB sieht unter der Marginalie „c. Gemeinsame Bestimmungen. Wiederholungsfall“ vor, dass die neue Landesverweisung auf 20 Jahre auszusprechen ist, wenn jemand, nachdem gegen ihn eine Landesverweisung angeordnet worden ist, eine neue Straftat begeht, welche die Voraussetzungen für eine Landesverweisung nach Artikel 66a erfüllt (Abs. 1). Gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung kann die Landesverweisung auf Lebenszeit ausgesprochen werden, wenn der Verurteilte die neue Tat begeht, solange die für die frühere Tat
Gemäss Botschaft ist ein Wiederholungsfall möglich, solange eine Person mit einer strafrechtlichen Landesverweisung „belegt“ ist, d.h. ab der Rechtskraft des Urteils bis zum Ablauf der Dauer der Landesverweisung. Ein Wiederholungsfall soll auch nach dem Ablauf der Dauer einer ersten Landesverweisung möglich sein. Reist ein Täter vor Ablauf der ersten Landesverweisung widerrechtlich in die Schweiz ein und begeht erneut Delikte, die eine Landesverweisung zur Folge haben, werden die Landesverweisungen nicht kumulativ, sondern nach dem Absorptionsprinzip vollzogen. Das heisst, dass die im Zeitpunkt des neuen Urteils weniger lange dauernde in der längeren Landesverweisung aufgeht. Im Wiederholungsfall dauert die Landesverweisung also stets 20 Jahre (Botschaft S. 6031; gl. M. STEPHAN SCHLEGEL, in: Wohlers/Godenzi/Schlegel [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 4. Auflage 2020, N. 1 zu Art. 66b StGB; CARLO BERTOSSA, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Auflage 2018, N. 3 zu Art. 66b StGB; STEFAN HEIMGARTNER, in: Andreas Donatsch [Hrsg.], StGB/JStG, Kommentar, 20. Auflage 2018, N. 3 zu Art. 66b StGB; DUPUIS ET AL. [Hrsg.], Code pénal, Petit commentaire, 2. Auflage 2017, N. 2 zu Art. 66b StGB). (E.3.5.1.)
Der vorliegende Fall, bei dem neben der von der Vorinstanz mit Urteil vom 3. Juni 2019 angeordneten Landesverweisung von sechs Jahren für eine Tat, die der Beschwerdeführer begangen hat, bevor ihn auch das Kreisgericht St. Gallen mit Urteil vom 5. März 2019 des Landes verweist, ist gemäss dem Bundesgericht im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen. Gegen den Beschwerdeführer liegen zwei Landesverweisungen vor, eine von sechs und eine von fünf Jahren. (E.3.5.2.).
Das Bundesgericht führt weiter aus: «Bereits gemäss der mit Inkrafttreten des revidierten Allgemeinen Teils des StGB am 1. Januar 2007 aufgehobenen Bestimmung von aArt. 55 StGB konnte der Richter den Ausländer, der zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt worden war, für 3 bis 15 Jahre aus dem Gebiet der Schweiz verweisen (bei Rückfall konnte die Verweisung auf Lebenszeit ausgesprochen werden). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung qualifizierte die Landesverweisung als Nebenstrafe und Sicherungsmassnahme zugleich. Obwohl dieser zweite Gesichtspunkt im Vordergrund stand, verlangte ihre gesetzliche Eigenschaft als Nebenstrafe, dass sie in Anwendung von aArt. 63 StGB festgesetzt wurde, d.h. nach dem Verschulden des Täters unter Berücksichtigung der Beweggründe, des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Damit war der Sicherungszweck nicht ausgeschaltet. Es war Sache des Richters, im Einzelfall dem Straf- und dem Sicherungszweck der Landesverweisung Rechnung zu tragen (BGE 123 IV 107 E. 1 S. 108 f. mit Hinweisen; Urteil 6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.3.2).
Weiter fuhr es fort: Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu aArt. 55 StGB sind in mehreren Urteilen verhängte Landesverweisungen nicht kumulativ, sondern nach dem Absorptionsprinzip zu vollziehen. Begründet wird diese Ansicht damit, dass der Massnahmecharakter im Vordergrund stehe. So sei mit der Vollstreckung der längeren bzw. der einen von zwei gleich langen Verweisungen jeweils auch der Zweck der anderen – nämlich die Sicherung der in der Schweiz lebenden Bevölkerung vor dem ausländischen Straftäter für die im Urteil festgelegte Zeitspanne – erreicht (BGE 117 IV 229 E. 1.b S. 230 und E. 1.c/cc S. 232; BÉATRICE KELLER, in: Basler Kommentar, StGB I, 2003, N. 55 zu aArt. 55 StGB).» (E.3.6.1.).
Das Bundesgericht kommt dann zur folgenden Schlussfolgerung: «Das Bundesgericht berücksichtigt die Rechtsprechung zu aArt. 55 StGB unter dem Titel von Art. 66a StGB (Urteil 6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.3.2 mit Hinweis).» (E.3.6.2.).
Das Bundesgericht fährt zum Verbot der reformatio in peius, einschliesslich zu dessen Ausnahmen, fort: «Die Rechtsmittelinstanz darf gemäss Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO Entscheide nicht zum Nachteil der beschuldigten oder verurteilten Person abändern, wenn das Rechtsmittel nur zu deren Gunsten ergriffen worden ist. Der Sinn dieses Verschlechterungsverbots (Verbot der reformatio in peius) besteht darin, dass die beschuldigte Person nicht durch die Befürchtung, strenger angefasst zu werden, von der Ausübung eines Rechtsmittels abgehalten werden soll (BGE 144 IV 198 E. 5.3 S. 200, 35 E. 3.1.1 S. 43; 142 IV 89 E. 2.1 S. 90 f.; 139 IV 282 E. 2.4.3 S. 287; je mit Hinweisen). Massgeblich für die Frage, ob eine unzulässige reformatio in peius vorliegt, ist das Dispositiv (BGE 144 IV 35 E. 3.1.1 S. 44; 142 IV 129 E. 4.5 S. 136; 139 IV 282 E. 2.6 S. 289; je mit Hinweis). Die bundes gerichtliche Rechtsprechung geht von einer weiten Auslegung des in der StPO verankerten Verschlechterungsverbots aus. Danach ist Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO nicht nur bei einer Verschärfung der Sanktion, sondern auch bei einer härteren rechtlichen Qualifikation der Tat verletzt (BGE 139 IV 282 E. 2.5 S. 288 f.; Urteil 6B_572/2019 vom 8. April 2020 E. 3.3.3, zur Publ. vorgesehen). Das Verschlechterungsverbot gilt indes nicht absolut. Vorbehalten bleibt eine strengere Bestrafung aufgrund von Tatsachen, die dem erstinstanzlichen Gericht nicht bekannt sein konnten (Art. 391 Abs. 2 Satz 2 StPO). Solche Tatsachen können beispielsweise die wirtschaftlichen Verhältnisse zur Bemessung der Höhe des Tagessatzes nach Art. 34 Abs. 2 Satz 3 StGB betreffen. Das Berufungsgericht darf nach der Rechtsprechung bei einer Verbesserung der finanziellen Verhältnisse nach dem erstinstanzlichen Urteil einen höheren Tagessatz festlegen, auch wenn ausschliesslich die beschuldigte Person Berufung erhoben hat (BGE 144 IV 198 E. 5.4.3 S. 201 f.; Urteil 6B_572/2019 vom 8. April 2020 E. 3.3.3, zur Publ. vorgesehen). Das in Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO verankerte Verbot der reformatio in peius soll eine strengere Bestrafung verhindern, was durch die an Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO anknüpfende Ausnahme von Art. 391 Abs. 2 Satz 2 StPO bestätigt wird, die ebenfalls nur eine strengere Bestrafung erwähnt (Urteil 6B_572/2019 vom 8. April 2020 E. 3.3.3, zur Publ. vorgesehen, mit Hinweis).» (E.3.6.3.).
Die Rüge des Beschwerdeführers erwies sich aber in diesem Punkt als begründet, wie das Bundesgericht festhält: «Die Rüge erweist sich als begründet. Die heutige Landesverweisung ist systematisch unter dem Zweiten Kapitel „Massnahmen“ im Zweiten Abschnitt „Andere Massnahmen“ eingeordnet. Sie ist damit als Institut des Strafrechts und nach der Intention des Gesetzgebers („Ausschaffungsinitiative“) primär als sichernde Massnahme zu verstehen (Urteil 6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.3.2 mit Hinweisen). Somit steht weiterhin nicht der Straf- sondern vielmehr der Massnahmecharakter im Vordergrund. Es besteht kein Anlass, von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Zusammentreffen zweier altrechtlicher Landesverweisungen gemäss BGE 117 IV 229 abzuweichen. Demnach gelangt nicht das Kumulations- sondern das Absorptionsprinzip zur Anwendung; für eine analoge Anwendung von Art. 49 StGB, d.h. dem Asperationsprinzip, besteht entgegen der Meinung des Beschwerdeführers kein Raum. Indem die Vorinstanz die Landesverweisung kumulativ zu derjenigen gemäss Urteil des Kreisgerichts St. Gallen vom 5. März 2019 anordnet, verletzt sie somit Bundesrecht.
Indem die Vorinstanz ihre sechsjährige Landesverweisung bewusst kumulativ zur fünfjährigen des Kreisgerichts aussprach, wollte sie den Beschwerdeführer nicht nur für sechs, sondern für (insgesamt) elf Jahre des Landes verweisen. In ihrem Dispositiv kommt dies aber nicht zum Ausdruck (Dispositiv Ziff. 6 des Urteils). Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat keine Beschwerde erhoben. Die Anordnung der Landesverweisung nach Art. 66a f. StGB ist eine Sanktion (vgl. Urteil 6B_572/2019 vom 8. April 2020 E. 3.3.4, zur Publ. vorgesehen), weshalb sowohl bei der Anordnung als auch bei der Festlegung der Dauer das Verschlechterungsverbot zu beachten ist. Obwohl die Vorinstanz hier eine Landesverweisung von insgesamt elf Jahren als angemessen erachtete, erübrigt sich eine Rückweisung in diesem Punkt, da auch das Bundesgericht an das Verbot der reformatio in peius gebunden ist (vgl. Art. 107 Abs. 1 BGG; Urteile 6B_655/2018 vom 4. April 2019 E. 2.4; 6B_1274/2017 vom 24. September 2018 E. 4.4.1; je mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall bedeutet die Anwendung des Absorptionsprinzips, dass die von der Vorinstanz angeordnete Landesverweisung von sechs Jahren nicht mit der fünfjährigen gemäss Urteil des Kreisgerichts St. Gallen zusammen zu zählen ist und diese somit nicht nacheinander zu vollziehen sind. Vielmehr gelangen die beiden Landesverweisungen gleichzeitig zum Vollzug, weshalb der Beschwerdeführer die Schweiz lediglich für insgesamt sechs Jahre nicht mehr betreten darf (siehe BGE 117 IV 229 E. 1c/cc und E. 1d).» (E.3.7.).
Kommentar zum Urteil 6B_1031/2019 vom 1. September 2020 des Bundesgerichts
In diesem wichtigen Urteil des Bundesgerichts wird zunächst aufgezeigt, wie schwierig Rügen bezüglich des von der Vorinstanz ermittelten Sachverhalts sind und welche hohe Hürde diese darstellen.
Das erste Filetstück des Urteils ist die Stafzumessung und deren Begründungspflicht durch das Sachgericht. Hier wurde das Obergericht des Kantons Zürich vom Bundesgericht gerügt.
Das zweite Filetstück bildet das Thema der strafrechtlichen Landesverweisung, mit zwei verschiedenen rechtlichen Grundsatzfrage. Die im Urteil behandelte intertemporalrechtliche Fragestellung wurde vom Bundesgericht klar und überzeugend gelöst.
Weiter hatte sich das Bundesgericht auch mit der retrospektiven Konkurrenz zu befassen. Im vorliegenden Fall bedeutet die Anwendung des Absorptionsprinzips, dass die von der Vorinstanz angeordnete Landesverweisung von sechs Jahren nicht mit der fünfjährigen Landesveweisung gemäss Urteil des Kreisgerichts St. Gallen zusammen zu zählen ist und diese somit nicht nacheinander zu vollziehen sind. Vielmehr gelangen die beiden Landesverweisungen gleichzeitig zum Vollzug, weshalb der Beschwerdeführer die Schweiz lediglich für insgesamt sechs Jahre nicht mehr betreten darf.
Von: Boris Etter, lic.iur. HSG, Rechtsanwalt, LL.M., LL.M.
