Sachverhalt
Im Herbst 2021 löste das Kommando Operationen die Arbeitsverträge von vier Berufssoldaten des Militärpolizei-Spezialdetachements sowie des Armee-Aufklärungsdetachements 10 auf, da sie sich geweigert hatten, sich gegen Covid-19 impfen zu lassen.
Anlässlich von Informationsveranstaltungen im April und Mai 2021 gab die Arbeitgeberin den Arbeitnehmenden bekannt, dass die Impfung gegen Covid-19 verpflichtend sein werde, sobald diese in das Impfkonzept integriert sei. Der Oberfeldarzt der Armee teilte mit Schreiben vom 1. Juni 2021 mit, dass per sofort die Impfung gegen Covid-19 zum obligatorischen Impfpaket für die Angehörigen der Berufskomponenten des Kommandos Spezialkräfte gehöre. Der Kommandant des MP Spez Det informierte seinerseits am 7. Juni 2021 die Arbeitnehmenden über die Aufnahme der Impfung in den Impfplan.
Den Arbeitnehmenden wurde bei Personalgesprächen die Sicht des Arbeitgebers erläutert, u.a. dass für die Angehörigen der Berufsformationen des Kommandos Spezialkräfte aufgrund der möglichen Einsätze im In- und Ausland und der kurzfristigen Einsatzverfügbarkeit ein umfassender Impfschutz zwingende Voraussetzung sei. Die Impfung sei Teil der medizinischen Einsatzbereitschaft sowie der arbeitgeberseitigen Fürsorgepflicht im Rahmen des betrieblichen Gesundheitsmanagements. Des Weiteren wurden die rechtlichen Grundlagen sowie die Risikoeinschätzung der Covid-19-lmpfung dargelegt.
Daraufhin sprach die Arbeitgeberin eine schriftliche arbeitsrechtliche Ermahnung aus. Darin führte sie insbesondere aus, die Einsatzbereitschaft des Arbeitnehmers für kurzfristige Einsätze sowie für Trainings- und Ausbildungsaktivitäten im Ausland sei aufgrund der nicht vorgenommenen Covid-19-lmpfung nicht gegeben. Er verletze damit seine gesetzlichen und vertraglichen Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis. Weiter wurde ein Zeithorizont bis zum 31. August 2021 kommuninziert, um die Impfung vorzunehmen. Er werde aufgefordert, bis zum 6. August 2021 Termine für zwei Covid-19-Impfungen zu vereinbaren und die erste Impfung bis spätestens 31. August 2021 vorzunehmen.
Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs löste die Arbeitgeberin mit Verfügungen die Arbeitsverhältnisse auf. Zur Begründung führte die Arbeitgeberin zusammengefasst aus, dass der Arbeitnehmer – trotz persönlicher Gespräche und einer arbeitsrechtlichen Ermahnung – sich nicht gegen Covid-19 habe impfen lassen, die für Personen des MP Spez Det gemäss dem Impfkonzept des Oberfeldarztes der Armee obligatorisch sei. Der Arbeitnehmer könne dadurch nicht mehr für kurz- und längerfristige Einsätze im Ausland entsprechend seinem Arbeitsvertrag eingesetzt werden. Das Arbeitsverhältnis werde daher wegen Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten gestützt auf Art. 10 Abs. 3 Bst. a des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) ordentlich aufgelöst.
Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil A-5017/202 vom 26. April 2022
Der Arbeitgeber kann, wie das Bundesverwaltungsgericht aufführt das unbefristete Arbeitsverhältnis aus sachlich hinreichenden Gründen ordentlich kündigen, unter anderem wegen Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten (vgl. Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG). Eine ordentliche Kündigung gestützt auf Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG ist nur zulässig, wenn eine schwere Pflichtverletzung vorliegt. Nicht jedes pflichtwidrige Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigt dessen Entlassung. Jenes muss vielmehr eine gewisse Intensität erreichen. Der Kündigung hat zudem grundsätzlich eine Mahnung vorauszugehen (vgl. BGE 143 II 443 E. 7.5; Urteile des BVGer A-5345/2020 vom 13. Oktober 2021 E. 7.2.3 ff. und A-1504/2020 vom 25. Mai 2021 E. 6.3.1 ff.; HARRY NÖTZLI, in: Portmann/Uhlmann [Hrsg.], Bundespersonalgesetz [BPG], 2013, Art. 12 Rz. 20 [nachfolgend: Handkommentar BPG]; je mit Hinweisen). (E.4.1)
Zu den Pflichten der Angestellten der Schweizerischen Eidgenossenschaft
Die allgemeine Sorgfalts- und Treuepflicht von Angestellten der Schweizerischen Eidgenossenschaft ist, wie das Bundesgericht betont, in Art. 20 Abs. 1 BPG geregelt und stellt eine wichtige gesetzliche Pflicht im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG dar. Öffentlich-rechtliche Angestellte haben nicht nur die berechtigten Interessen des Arbeitgebers, sondern auch die öffentlichen Interessen des Bundes zu wahren (sog. „doppelte Loyalität“). Die Sorgfalts- und Interessenwahrungspflicht bezieht sich in erster Linie auf die Hauptpflicht des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis, nämlich auf die zu erbringende Arbeitsleistung: Unter diesem Aspekt ist der Arbeitnehmer insbesondere zu treuer, gewissenhafter Ausführung der Arbeit verpflichtet sowie zur Abwendung oder Anzeige drohender Gefahren, zur Obhut anvertrauter Sachen usw. Der Umfang dieser Pflicht ist jeweils anhand der Umstände und Interessenlage des Einzelfalls zu bestimmen. Konkretisiert wird die Treuepflicht namentlich durch das Weisungsrecht des Arbeitgebers resp. der Befolgungspflicht des Arbeitnehmers. Dieses ist begriffswesentlicher Inhalt des Arbeitsverhältnisses und begründet ein rechtliches Subordinationsverhältnis zwischen den Parteien (vgl. Urteile des BVGer A-5318/2020 vom 13. Oktober 2021 E. 7.2.3 f., A-1504/2020 vom 25. Mai 2021 E. 6.3.1 und A-5017/2021 Seite 7 A-2953/2017 vom 18. Januar 2018 E. 4.3.3; PETER HELBLING, Handkom[1]mentar BPG, Art. 20 Rz. 20). (E.4.2).
Die allgemeine Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gegenüber seinen Angestellten ergibt sich, wie das Bundesverwaltungsgericht erläutert, im Bundespersonalrecht aus den Art. 4 Abs. 2 Bst. g BPG sowie Art. 6 Abs. 2 BPG i.V.m. Art. 328 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220). Demnach ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Arbeitnehmenden im Rahmen des Arbeitsverhältnisses Schutz und Fürsorge zuteilwerden zu lassen und deren berechtigte Interessen in guten Treuen zu wahren. Im Rahmen der Fürsorgepflicht hat sich der Arbeitgeber jedes durch den Arbeitsvertrag nicht gerechtfertigten Eingriffs in die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers zu enthalten und diesen auch gegen Eingriffe von Vorgesetzten, Mitarbeitenden und Dritten zu schützen. Der Umfang der Fürsorgepflicht ist anhand der konkreten Umstände im Einzelfall sowie gestützt auf Treu und Glauben festzulegen (vgl. BVGE 2015/48 E. 5.6; Urteile des BVGer A-477/2021 vom 18. Januar 2022 E. 5.3 und A-5318/2020 vom 13. Oktober 2021 E. 9.2.3; PORTMANN/RUDOLPH, in: Lü[1]chinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, Art. 328 Rz. 1 ff. [nachfolgend: BSK-OR]). (E.4.3).
Hauptrüge des Beschwerdeführers
In der Hauptsache rügt der Beschwerdeführer gemäss dem Bundesverwaltungsgericht, dass eine Covid-19- Impfpflicht rechtlich nicht zulässig sei und die angefochtene Kündigung deshalb ohne einen sachlich hinreichenden Grund ergangen sei. In diesem Zusammenhang ist somit zu klären, ob die Vorinstanz den Beschwerdeführer zur Covid-19-Impfung verpflichten durfte. Das Impfkonzept des Oberfeldarztes der Armee sieht vor, dass diese Impfung für Personen des MP Spez Det obligatorisch ist. (E.6.1).
Abgrenzung der Begriffe «Impfpflicht», «Impfobligatorium» und «Impfzwang»
Das Bundesverwaltungsgericht grenzte weiter die Begriffe «Impfpflicht», «Impfobligatorium» und «Impfzwang» ab: «In der Lehre werden die Begriffe Impfpflicht, Impfobligatorium und Impfzwang unterschiedlich verwendet (vgl. VOKINGER/ROHNER, Impfobligatorium und Impfzwang – eine staatsrechtliche Würdigung, recht 2020/4 S. 260 ff. mit Hinweisen). Der Klarheit halber sei daher an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass soweit in den nachfolgenden Erwägungen von einer „Impfpflicht“ oder einem „Impfobligatorium“ gesprochen wird, dies in dem Sinne zu verstehen ist, als dem Beschwerdeführer andernfalls arbeitsrechtliche Konsequenzen drohen. Davon abzugrenzen ist der Begriff „Impfzwang“ in Form eines direkten physischen Zwangs, der nicht zur Diskussion steht (vgl. auch Art. 38 Abs. 3 Satz 2 der Epidemienverordnung vom 29. April 2015 [EpV, SR 818.101.1])» (E.6.1 a.E.).
Art. 10 Abs. 2 BV und Anwendbarkeit auf Impfpflicht
Gemäss Art. 10 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) hat jeder Mensch das Recht auf persönliche Freiheit, insbesondere auf körperliche Unversehrtheit, stellt das Bundesverwaltungsgericht einleitend fest und fährt fort: «Eine Impfpflicht im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses fällt unbestrittenermassen in den Anwendungsbereich von Art. 10 Abs. 2 BV (vgl. Urteil des EGMR Vavřička u.a. gegen die Tschechische Republik vom 8. April 2021, 47621/13 und 5 andere, § 261 ff.; BGE 99 Ia 747 E. 2; Urteil des Verwaltungsgerichts St. Gallen vom 19. Oktober 2006 E. 2c, St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis [GVP] 2006 Nr. 1 S. 1 ff.). Gegebenenfalls können durch eine Impfpflicht auch weitere Grundrechte, wie die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 15 BV), die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV), das Rechtsgleichheitsgebot sowie das Diskriminierungs- und Willkürverbot (Art. 8 und Art. 9 BV) tangiert werden (vgl. A-5017/2021 Seite 9 zum Ganzen NOLL ET AL., Covid-19-Impfpflicht für Personal mit Gefangenenkontakt? Jusletter vom 7. März 2022, S. 7 f.; BERNARD/VIRET, Vaccination obligatoire et pandémie de COVID-19 en Suisse, Jusletter vom 9. August 2021, S. 11; YVES DONZALLAZ, Traité de droit médical, 2021, Band 1, Rz. 1327 ff.; BETTINA MÜLLER, Rechte und Pflichten von Arbeitgebern im Hinblick auf das Epidemiengesetz, 2021, S. 154 f.; SIDIBE/KEIST, Weitere Bereiche des öffentlichen Rechts im Zusammenhang mit der COVID-19 Regulierung, in: Helbing Lichtenhahn Verlag [Hrsg.], COVID-19, 2020, S. 822 f.; VOKINGER/ROHNER, a.a.O., S. 266; LORENZ LANGER, Impfung und Impfzwang zwischen persönlicher Freiheit und Schutz der öffentlichen Gesundheit, ZSR 2017/1 S. 99 ff.).» (E.6.2.1)
Das Grundrecht auf persönliche Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV, das im hier zu beurteilenden Fall im Vordergrund steht, kann nach Massgabe von Art. 36 BV gemäss dem Bundesverwaltungsgericht eingeschränkt werden: Einschränkungen bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein und sich als verhältnismässig erweisen sowie den Kerngehalt respektieren. (E.6.2.2).
Der Beschwerdeführer stellt im Verfahren vorrangig in Abrede, dass eine genügende gesetzliche Grundlage bestehe, um ihn – in Einschränkung seiner persönlichen Freiheit – zu einer Covid-19-Impfung zu verpflichten. (E.6.2.3).
Zur Einschränkung von Grundrechten
Gemäss Art. 36 Abs. 1 BV bedürfen Einschränkungen von Grundrechten, wie das Bundesverwaltungsgericht erläutert, einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst, d.h. im formellen Gesetz, vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr. Für leichte Eingriffe reicht eine Grundlage im kompetenzgemäss erlassenen Verordnungsrecht. Daneben verlangt das Legalitätsprinzip gemäss Art. 36 Abs. 1 BV im Interesse der Rechtssicherheit und der rechtsgleichen Rechtsanwendung eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze. Diese müssen so präzise formuliert sein, dass die Rechtsunterworfenen ihr Verhalten danach ausrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen können. Je gewichtiger ein Grundrechtseingriff ist, desto höher sind die Anforderungen an Normstufe und Normdichte. Schwere Grundrechtseingriffe benötigen eine klare und genaue Grundlage im Gesetz selbst. Das formelle Gesetz muss selber die erforderliche Bestimmtheit aufweisen; auch wenn es den Inhalt der zulässigen Grundrechtseingriffe nicht detailliert regeln muss, hat sich dieser doch aus dem Gesetz zu ergeben bzw. muss unmittelbar darauf zurückgeführt werden können. Das Gebot der Bestimmtheit rechtlicher Normen darf allerdings nicht absolut verstanden werden. Der Gesetzgeber kann nicht darauf verzichten, allgemeine und mehr oder minder vage Begriffe zu verwenden, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen werden muss. Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich dabei nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab. Bei polizeilichen Massnahmen, die gegen schwer vorhersehbare Gefährdungen angeordnet werden und situativ den konkreten Verhältnissen anzupassen sind, müssen der Natur der Sache nach Abstriche an der Genauigkeit der gesetzlichen Grundlage akzeptiert werden. Bei unbestimmten Normen kommt dafür dem Verhältnismässigkeitsprinzip besondere Bedeutung zu: Wo die Unbestimmtheit von Rechtssätzen zu einem Verlust an Rechtssicherheit führt, muss die Verhältnismässigkeit umso strenger geprüft werden (vgl. zum Ganzen BGE 147 I 478 E. 3.1.2, 147 I 450 E. 3.2.1, 147 I 393 E. 5.1.1, je mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung; RAINER J. SCHWEIZER, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, 3. Aufl. 2014, Art. 36 Rz. 14 ff.). Den in Art. 5 BV verankerten Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns kommt im vorliegenden Zusammenhang keine hierüber hinausgehende Bedeutung zu (vgl. Urteil des BGer 1C_204/2018 vom 6. November 2018 E. 2.2 mit Hinweisen). Angestellte des Bundes stehen zum Staat in einem besonders engen Rechtsverhältnis (sog. Sonderstatusverhältnis). An die Bestimmtheit der Rechtsnormen, welche das Dienstverhältnis regeln, und an das Erfordernis der Gesetzesform werden geringere Anforderungen als im allgemeinen Rechtsverhältnis gestellt. Angestellte müssen bei der Ausübung ihrer Freiheitsrechte Einschränkungen hinnehmen, die sich aus ihrer Treuepflicht, allenfalls aus ihren Amtspflichten, ergeben. Dabei müssen die in Art. 36 BV umschriebenen Voraussetzungen für die Einschränkung von Freiheitsrechten erfüllt sein, doch sind die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage bezüglich Normstufe und Normdichte geringer (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 2005 und 2041; vgl. BGE 136 I 332 E. 3,124 I 85 E. 2b; je mit Hinweisen).
Fachberufsmilitär fällt unter Bundespersonalgesetzgebung und unter das Militärgesetz und seine Ausführungserlasse
In seiner Anstellung als Fachberufsmilitär ist der Beschwerdeführer nicht nur der Bundespersonalgesetzgebung, wie das Bundesverwaltungsgericht erklärt, sondern auch dem Militärgesetz und den entsprechenden Ausführungserlassen unterstellt (vgl. Art. 47 Abs. 4 des Militärgesetzes vom 3. Februar 1995 [MG, SR 510.10], Art. 2 Abs. 4 der Verordnung des VBS über das militärische Personal vom 9. De[1]zember 2003 [V Mil Pers, SR 172.220.111.310.2] i.V.m. Art. 5 Bst. c der Verordnung über die Strukturen der Armee vom 29. März 2017 [VSA, SR 513.11]). (E.6.3.3).
Analyse der rechtlichen Grundlagen der Impfpflicht beim Fachberufsmilitär
Nach Art. 6 f. und Art. 22 des Epidemiengesetzes vom 28. September 2012 (EpG, SR 818.101) können gemäss dem Bundesverwaltungsgericht der Bund und die Kantone Impfungen für bestimmte Personengruppen als obligatorisch erklären (vgl. zum Ganzen auch Urteile des BVGer A-4705/2021 vom 26. April 2022 E. 6.2.4 und A-4723/2021 vom 26. April 2022 E. 6.2.4).
Als lex specialis sieht Art. 35 MG, der später, am 1. Januar 2018 in Kraft getreten ist, vor, dass der Bundesrat zur Bekämpfung übertragbarer oder schwerer Krankheiten für die Angehörigen der Armee obligatorische medizinische Massnahmen anordnen kann (Abs. 1), wie das Bundesverwaltungsgericht fortfährt. Er kann für die Ausübung von Funktionen der Armee mit erhöhtem Infektionsrisiko vorbeugende Blutuntersuchungen und Impfungen verlangen (Abs. 2; vgl. auch BERNARD/VIRET, a.a.O., S. 9 f. mit Hinweisen). In der Botschaft des Bundesrates wird hierzu erläutert, dass für die Ausübung besonders gefährdeter Funktionen – beispielsweise Sanitätspersonal oder Einsätze im Ausland – das Bestehen bestimmter Untersuchungen oder Impfungen vorausgesetzt werden soll, um dem Risiko der Verbreitung von ansteckenden Krankheiten vorzubeugen. Wer sich diesen Untersuchungen und Impfungen nicht unterziehen wolle, werde anderweitig eingesetzt. Es werde kein Zwang ausgeübt (Botschaft vom 3. September 2014 zur Änderung der Rechtsgrundlagen für die Weiterentwicklung der Armee, BBl 2014 6955, 7007). Die Vorgaben von Art. 35 Abs. 2 MG werden auf Verordnungsstufe näher ausgeführt: Das MP Spez Det ist eine militärpolizeiliche Berufsformation der Schweizer Armee, welche als Spezialeinheit befähigt ist, Assistenzdienste im Ausland gemäss Art. 69 Abs. 1 MG zu leisten. Es kann im Ausland eingesetzt werden, um eigene Truppen oder besonders schutzwürdige Sachen zu schützen, zivile und militärische Personen zu retten und in die Schweiz zurückzuführen oder zugunsten der genannten Einsätze Schlüsselinformationen zu beschaffen (Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über den Truppeneinsatz zum Schutz von Personen und Sachen im Ausland vom 3. Mai 2006 [VSPA, SR 513.76]). Für diese Aufgaben wird das militärische Personal insbesondere der Aufklärungs- und Grenadierformationen der Armee sowie der Militärischen Sicherheit eingesetzt, das speziell dazu ausgebildet, ausgerüstet und vorbereitet ist, um solche Einsätze aus dem Stand oder nach kurzer Vorbereitung durchzuführen (Art. 2 Abs. 2 VSPA). Die Vorbereitung dieser Auslandeinsätze ist in der Verordnung über das Personal für den Truppeneinsatz zum Schutz von Personen und Sachen im Ausland vom 6. Juni 2014 (PVSPA, SR 519.1) geregelt. Die Bestimmung von Art. 7 Abs. 1 PVSPA, auf die sich die Vorinstanz im Wesentlichen beruft, legt fest, dass vor dem Einsatz die Person ein medizinisches Frageblatt ausfüllen muss. Sie muss sich ärztlich untersuchen lassen sowie Vorsorge- oder Behandlungsmassnahmen vornehmen. Aus den aufgezeigten Rechtsgrundlagen ergibt sich, dass die vorliegend umstrittene Impfpflicht in einem formellen Gesetz vorgesehen ist. So legt Art. 35 Abs. 2 MG sowohl die Zielsetzung – Bekämpfung übertragbarer oder schwerer Krankheiten – als auch die Voraussetzung – Ausübung von Funktionen der Armee mit erhöhtem Infektionsrisiko – im Grundsatz fest. Auf Verordnungsstufe ist sodann in Art. 7 Abs. 1 PVSPA geregelt, dass zur Vorbereitung von Auslandeinsätzen medizinische Vorsorgemassnahmen als obligatorisch gelten. Die PVSPA stützt sich auf die allgemeinen Delegationsnormen von Art. 37 Abs. 1 BPG und Art. 150 Abs. 1 MG ab. Es trifft zwar zu, dass der Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 PVSPA in allen drei Amtssprachen Impfungen nicht explizit als verpflichtende Vorsorgemassnahme aufführt (Zweiter Satz: „Sie [Die Person] muss sich ärztlich untersuchen lassen sowie Vorsorge- oder Behandlungsmassnahmen vornehmen“; „Elle doit se faire examiner par un médecin et prendre des mesures de prévention et de traitement“; „Deve sottoporsi a visite mediche nonché a trattamenti profilattici e terapeutici“). Es entspricht jedoch dem allgemeinen Sprachverständnis, dass medizinische Vorsorgemassnahmen, die speziell für Auslandeinsätze getroffen werden müssen, auch Impfungen beinhalten können. Der Begriff der Impfung findet sich nebstdem auf Gesetzesstufe in Art. 35 Abs. 2 MG wieder. Wie erwähnt, werden Auslandeinsätze in den Gesetzesmaterialien denn auch beispielhaft als mögliche Funktionen der Armee mit einem erhöhten Infektionsrisiko genannt. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist überdies nicht zu beanstanden, dass auf Gesetzes- und Verordnungsstufe nicht im Einzelnen geregelt wird, welche Impfungen als obligatorisch gelten. Die medizinischen Vorsorgemassnahmen stehen in einem dienstlichen Kontext und müssen nicht nur an neu auftretende Infektionskrankheiten, sondern allgemein stets an den aktuellen medizinischen Stand sowie an die konkreten Situationen im jeweiligen Einsatzgebiet angepasst werden können. Gewisse Abstriche an die Normdichte der gesetzlichen Grundlagen sind daher unumgänglich und gemäss der aufgezeigten Rechtslage zu akzeptieren. (E.6.3.3).
Konklusion betreffend der gesetzlichen Grundlage der Covid-19-Impfung
Das Bundesverwaltungsgericht kommt bezüglich der gesetzlichen Grundlage zur folgenden Konklusion: «Bei der hier strittigen Covid-19-Impfung handelt es sich um eine medizinische Vorsorgemassnahme zur Bekämpfung übertragbarer oder schwerer Krankheiten. Aufgrund seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtung, an kurz- und längerfristigen Einsätzen des MP Spez Det im Ausland teilzunehmen, ist der Beschwerdeführer in einer Funktion der Armee mit einem erhöhten Infektionsrisiko tätig. Die genannten gesetzlichen Bestimmungen finden daher Anwendung. Es ist somit festzuhalten, dass mit Art. 35 Abs. 2 MG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 PVSPA – sowohl was die Normstufe als auch die Normdichte betrifft – eine genügende gesetzliche Grundlage besteht, um den Beschwerdeführer zur Covid-19-Impfung gemäss dem Impfkonzept des Oberfeldarztes der Armee zu verpflichten. An dieser Stelle braucht entsprechend nicht mehr geprüft zu werden, ob und unter welchen Voraussetzungen die weiteren Rechtsgrundlagen, das militärische Befehlsrecht oder das Weisungsrecht des Arbeitgebers es ermöglichen würden, eine Impfpflicht zu statuieren. Ebenso braucht nicht näher auf die Ausführungen des Beschwerdeführers eingegangen zu werden, wie es sich mit der gesetzlichen Grundlage einer Impfpflicht in Deutschland oder Österreich verhält.» (E.6.3.4).
Zum öffentlichen Interesse an der Impfflicht
Die Einschränkung der persönlichen Freiheit muss sodann, wie das Bundesverwaltungsgericht fortfährt, durch ein öffentliches Interesse oder den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein (Art. 36 Abs. 2 BV). (E.6.4.1).
Dazu äussert sich das Bundesverwaltungsgericht wie folgt: «Die Verpflichtung für Personen des MP Spez Det, sich im Hinblick auf kurz- und längerfristige Einsätze im Ausland gegen Covid-19 impfen zu lassen, dient vorliegend in erster Linie dem öffentlichen Gesundheitsschutz vor übertragbaren Infektionskrankheiten innerhalb der Armee und im Kontakt der Armee zur Zivilbevölkerung. Die Impfung soll vor einer Übertragung mit dem Coronavirus sowie den Folgen einer Covid-19-Erkrankung schützen. Bei Auslandeinsätzen vor allem in Konfliktgebieten kann die Einhaltung der Hygienemassnahmen und die medizinische Versorgung oft nicht gleichermassen gewährleistet werden, weshalb ein verstärktes öffentliches Interesse an der Gesundheitsvorsorge mittels Impfung besteht (vgl. zum legitimen Interesse des Gesundheitsschutzes Urteil des EGMR Vavřička § 272). Gleichzeitig dient diese Massnahme dazu, die Funktionsfähigkeit des MP Spez Det bei Auslandeinsätzen zu gewährleisten. In vielen Ländern gelten verschärfte Einreisebestimmungen für nicht geimpfte Personen oder ihnen wird die Einreise ganz verwehrt. Hinzu kommt, dass es die Auftragserfüllung unmittelbar gefährden könnte, wenn während eines Auslandeinsatzes ein oder mehrere Mitglieder des MP Spez Det an Covid-19 erkranken würden, im schlimmsten Fall mit einem schweren Verlauf oder gar mit Todesfolge. Es liegt im Sicherheitsinteresse der Schweiz, dass das MP Spez Det seine Aufgaben erfüllen kann.» (E.6.4.2).
Zum Beurteilungszeitpunkt kann auch nicht gesagt werden, dass aufgrund verbesserter Behandlungsmöglichkeiten von Covid-19 oder infolge des Auftretens neuer Virusvarianten, wie z.B. der derzeitigen Omikron-Variante, die Impfung generell und dauerhaft an Bedeutung verloren hätte, so dass ein öffentliches Interesse zu verneinen wäre, bemerkt das Bundesverwaltungsgericht (E.6.4.2 a.E).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht, dass die Einschränkung der persönlichen Freiheit auf zulässigen öffentlichen Interessen gemäss Art. 36 Abs. 2 BV beruht (E.6.4.3).
Verhältnismässigkeit der Impflicht
Zu prüfen bleibt gemäss dem Bundesverwaltungsgericht, ob die Massnahme verhältnismässig ist (Art. 36 Abs. 3 BV) (E.6.5.1).
Um dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu entsprechen, muss die Massnahme zunächst geeignet sein, das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel zu erreichen, erklärt das Bundesverwaltungsgericht. Zu prüfen ist die Zwecktauglichkeit einer Massnahme (E.6.6.1).
Hierzu macht das Bundesgericht die folgende Ausführungen: «Gemäss dem anerkannten Stand der Wissenschaft sind die vom Schweizerischen Heilmittelinstitut (Swissmedic) zugelassenen mRNA-lmpfstoffe gegen Covid-19 erprobt und weisen eine gute Schutzwirkung auf, namentlich gegen einen schweren Krankheitsverlauf. Die Covid-19 Impfung entspricht der Empfehlung des Bundesamtes für Gesundheit BAG (vgl. BAG, Allgemeine Informationen zur Covid-19-Impfung mit einem mRNA-Impfstoff [Pfizer/BioNTech, Moderna], aktualisiert am 28. Januar 2022, S. 1 f. mit weiteren Hinweisen, < www.bag.admin.ch > Coronavirus > Impfung, abgerufen am 19. April 2022). Zugleich stellt die Impfung ein geeignetes Mittel dar, um die Einsatzbereitschaft des MP Spez Det auch dann sicherzustellen, wenn in Ländern Einreiserestriktionen für nicht geimpfte Personen gelten. Für die Frage der Eignung durfte sich die Vorinstanz auf die vorhandenen wissenschaftlichen Kenntnisse zur Covid-19-Impfung abstützen (vgl. BGE 99 Ia 774 E. 3a; NOLL ET AL., a.a.O., S. 15; LANGER, a.a.O., S. 105 f.). Unbestritten ist, dass die Impfung keinen absoluten Schutz vor einer Übertragung sowie vor einer Erkrankung bieten kann. Eine Wirksamkeit von 100 % kann aber nach allgemeiner Lebenserfahrung auch nicht erwartet werden. Analoges gilt, soweit selbst der Impfnachweis eine Einreise nicht in alle Länder zulässt. Um die Tauglichkeit der Massnahme zu bejahen, ist es als genügend zu erachten, wenn diese – wie vorliegend – einen wirksamen Beitrag zu leisten vermag, die Einsatzfähigkeit des MP Spez Det zu gewährleisten.» (E.6.6.2)
Bei den vorliegenden Gegebenheiten stellt nach Ansicht des Bundeserwaltungsgerichts daher namentlich der Coronatest kein geeignetes, milderes Mittel zur strittigen Impfpflicht dar, mit der dasselbe Ziel erreicht werden könnte. Insgesamt ist von der Erforderlichkeit der angeordneten Massnahme auszugehen (E.6.7.2 a.E.).
Zumutbarkeit der Impfpflicht
Die Massnahme ist schliesslich nur gerechtfertigt, wenn sie für den Beschwerdeführer zumutbar ist. Sie muss ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und dem Eingriff, den sie für die betroffene Person bewirkt, wahren, fährt das Bundesverwaltungsgericht fort.
Anschliessend äussert sich das Bundesverwaltungsgericht wie folgt: «Schon vor dem Auftreten der Pandemie hat sich der Beschwerdeführer in seinem Arbeitsvertrag freiwillig dazu bereit erklärt, an kurz- und längerfristigen Einsätzen des MP Spez Det im Ausland teilzunehmen. Diese Klausel ist nicht nur im aktuellen Arbeitsvertrag vom (…) zu finden, sondern war auch schon in den Vorgängerverträgen vom (…) und (…) enthalten. Die Weigerung, während des Anstellungsverhältnisses einer solchen Aufforderung nachzukommen, kann einen Kündigungsgrund darstellen. Wie aufgezeigt, geht mit dieser Einsatzbereitschaft die Durchführung medizinischer Vorsorgemassnahmen einher, die das Impfkonzept des Oberfeldarztes der Armee für Auslandeinsätze aus dem Stand oder nach kurzer Vorbereitungszeit vorsieht. Die Durchführung von Impfungen entspricht denn auch der langjährigen gelebten Praxis. Der Beschwerdeführer ist diesen Vorsorgemassnahmen bis anhin, soweit ersichtlich, weitgehend nachgekommen. Die Coronapandemie und entsprechend eine Impfpflicht gegen Covid-19 war zwar für den Beschwerdeführer nicht direkt absehbar. Er wusste aber, dass das dienstliche Impfkonzept nicht starr ist, sondern veränderten Gegebenheiten angepasst werden kann. Insofern musste er damit rechnen, dass das Impfkonzept sich im Laufe der Zeit ändern könnte. Im hier zu beurteilenden Fall bestehen gewichtige öffentliche Interessen, dass das MP Spez Det als militärpolizeiliche Spezialeinheit auch in Pandemiezeiten Einsätze im Ausland aus dem Stand oder nach kurzer Vorbereitungszeit wahrnehmen kann. Die aufgezeigten öffentlichen Interessen der Wahrung der Gesundheit und Sicherheit sind als hoch zu gewichten. Zwar sind auch die geltend gemachten privaten Interessen des Beschwerdeführers, sich unabhängig von arbeitsrechtlichen Konsequenzen gegen eine Covid-19-Impfung entscheiden zu können, von erheblicher Bedeutung. In Berücksichtigung des dargelegten Nutzen-Risiko-Profils der Covid-19-Impfung sowie in Würdigung der konkreten Gesamtumstände vermögen jedoch diese privaten Interessen die öffentlichen Interessen an einer Impfpflicht für Personen des MP Spez Det nicht zu überwiegen. Die Verpflichtung, sich gegen Covid-19 gemäss dem Impfkonzept des Oberfeldarztes der Armee impfen zu lassen, ist für den Beschwerdeführer demnach als zumutbar zu erachten.» (E.6.8.2 a.E.)
Schlussfolgerung des Bundesverwaltungsgerichts
Das Bundesverwaltungsgericht macht die folgende zusammenfassende Schlussfolgerung im Urteil A-5017/2021 vom 26. April 2022: «Zusammenfassend ist festzuhalten, dass mit Art. 35 Abs. 2 MG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 PVSPA eine genügende gesetzliche Grundlage besteht, um die Covid-19-Impfung für Personen des MP Spez Det gemäss dem Impfkonzept des Oberfeldarztes der Armee als verpflichtend zu erklären. Die Massnahme liegt im öffentlichen Interesse und erweist sich vorliegend als verhältnismässig. Die Voraussetzungen von Art. 36 BV sind damit erfüllt.» (E.6.9).
Weitere Rügen
Weitere Rügen, welche vom Bundesverwaltungsgericht ungehört blieben, war die Verletzung des Gleichbehandlungsgebots und Willkür.
