Grundnorm der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers nach Art. 328 OR
Jeder Arbeitgeber ist aufgrund von Art. 328 OR verpflichtet, u.a. die Gesundheit der Arbeitnehmenden zu schützen. Diese zentrale arbeitsrechtliche Norm verpflichtet den Arbeitgeber auch, alle (verhältnismässigen) Massnahmen zu treffen, um die Arbeitnehmenden vor Ansteckungen am Arbeitsplatz zu schützen. Natürlich muss der Arbeitgeber auch den Betrieb und dessen Abläufe so gut wie möglich sicherstellen. Im Fokus steht deshalb die Frage der Verhältnismässigkeit der jeweiligen Massnahmen.
Im Kern steht die praktische und generell-abstrakt kaum beantwortbare Frage, welche Massnahmen der Arbeitgeber unternehmen muss und welche ihm effektiv zumutbar sind. Hier ein aktuelles Beispiel: Die Fluggesellschaft Swiss International Airlines hat von selber alle Flüge nach China eingestellt. Auf der Unternehmenswebsite findet sich als Grund auch der Schutz der Arbeitnehmenden. Da derzeit medizinisch bzw. wissenschaftlich offen im Raum steht, wie hoch da Risiko einer Ansteckung im Flugzeug ist, dürfte diese Massnahme richtig sein. Es dürfte für viele Unternehmen nun auch angebracht sein, ihre Arbeitnehmenden aus dem Ausland zurückzuholen und auf Geschäftsreisen nach China zu verzichten, u.U. mit einem allgemeinen Reiseverbot.
Verletzt der Arbeitgeber seine Fürsorgepflicht können Arbeitnehmenden u.U. die Arbeitsleistung verweigern, wobei der Lohn durch den Arbeitgeber trotzdem weiterbezahlt werden muss. Hier dürfte i.d.R. eine vorgängige Abmahnung durch den Arbeitnehmenden erforderlich sein. Bei aus einer Fürsorgepflichtverletzung resultierenden Erkrankungen oder gar Todesfällen kann der Arbeitgeber zudem schadenersatz- und genugtuungspflichtig werden. Erhebliche rechtliche Knacknüsse dürfen hier die Fragen der Kausalität des Verhaltens des Arbeitgebers bereiten.
Ausgewählte arbeitsrechtliche Fragestellungen zum Thema Coronavirus:
Arbeitnehmender erkrankt an Coronavirus
Bei einer Erkrankung, unabhängig ob diese aufgrund des Coronavirus erfolgt oder nicht, gelten die Lohnfortzahlungspflichten des Arbeitgebers nach Art. 324a OR bzw. durch eine Krankentaggeldversicherung (bei einer rechtlich korrekten Ablösung der Lohnfortzahlungspflicht durch eine Taggeldversicherung). Da Coronaviruserkrankungen nur durch (aufwendige) Labortests, welche auch Zeit brauchen, erstellt werden können, wird zu Beginn einer Erkrankung offen sein, ob dies der Grund für eine Absenz des Arbeitnehmenden ist.
Arbeitnehmender erkrankt in den Ferien am Coronavirus und ist nicht reisefähig
Auch dieser Fall unterscheidet sich nicht von einer «normalen» Erkrankung in den Ferien. Der Arbeitgeber schuldet für eine beschränkte Zeit den Lohn (Art. 324a OR oder Krankentaggeldversicherung).
Arbeitnehmender kommt aus Vorsicht nicht zur Arbeit. Er hält eine Infektion mit dem Coronavirus für möglich
Hier ist der Fall individuell zu beurteilen. Grundsätzlich ist der Lohn durch den Arbeitgeber nicht geschuldet, wenn der Arbeitnehmende ohne klaren Grund (i.d.R. bei Krankheit durch Arztzeugnis belegt) nicht zur Arbeit erscheint. Es sind aber durchaus Fälle denkbar, wo ein Arbeitnehmender einen begründeten Verdacht auf eine Erkrankung am Coronavirus haben kann. Hier empfiehlt sich im Einzelfall eine umgehende Absprache zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmenden. Der Arbeitgeber hat auch ein eigenes Interesse und auch eine rechtliche Pflicht (Fürsorgepflicht gegenüber den anderen Arbeitnehmenden) dafür zu sorgen, dass das Coronavirus nicht am Betriebsort eingeschleppt wird.
Aufgrund des Coronavirus kommt es zu Engpässen bei Lieferketten des Arbeitgebers, so dass die Arbeit eingestellt werden muss
Hier dürfte in der Regel ein Fall von Art. 324 OR vorliegen. Der Lohn ist durch den Arbeitgeber geschuldet. Unabhängig vom Thema von Erkrankungen am Coronavirus ist es nicht ausgeschlossen, dass solche Fälle in der stark globalisierten Schweizer Wirtschaft entstehen werden, und zwar in der näheren Zukunft.
Es besteht eine Ansteckungsgefahr für Arbeitnehmende an ihrem Arbeitsplatz, so dass Arbeitnehmende nicht zur Arbeit erscheinen möchten
Bei einer objektiv begründeten Verweigerung, darf die Arbeit verweigert werden und der Lohn ist durch den Arbeitgeber geschuldet. Im Falle einer unbegründeten Verweigerung ist kein Lohn geschuldet. Solche Fälle sind durchaus denkbar und können sich – spätestens nach einer allfälligen ersten Erkrankung am Coronavirus durch Ansteckung in der Schweiz – in der nahen Zukunft stellen.
Der Betrieb des Arbeitgebers wird aufgrund des Coronavirus durch behördlichen Zwang geschlossen
Die Schliessung von Betrieben aus Gründen des Gesundheitsschutzes sind möglich. Zentrales Kriterium ist hier, ob die Schliessung durch das Verhalten des Arbeitgebers bzw. seine mangelnde Risikoprävention erfolgt ist oder ganze Branchen und/oder Landesteile betroffen sind. Im ersten Fall würde der Arbeitgeber den Arbeitnehmenden den Lohn schulden, im zweiten Fall nicht.
Wir bleiben natürlich dran am Thema und werde bei Bedarf weiter über rechtliche News zum Coronavirus berichten.
Autor: RA Boris Etter, lic.iur. HSG, Rechtsanwalt, LL.M., LL.M., Zürich, www.jobanwalt.ch
Hier sind einige nützliche Links:
Informationen des BAG zum Coronovirus (laufend aktualisiert)
SECO: Pandemiehandbuch für betriebliche Vorsorge
Pandemievorsorge durch den Kanton Zürich
