Zusatzbotschaft zur Teilrevision des Obligationenrechts des Bundesrates betreffend Whistleblowing

Mit BBl 2019 1409 ff. hat der Bundesrat eine Zusatzbotschaft zur Teilrevision des Obligationenrechts hinsichtlich dem Schutz bei Meldung von Unregelmässigkeiten am Arbeitsplatz (Whistleblowing) zur Änderung des ersten Entwurfs erlassen. Das Parlament hatte eine verständlichere und einfacher formulierte Fassung verlangt, mit dem neuen Entwurf wird dieser Forderung entsprochen.

Die wesentlichen Änderungen wurden in den Artikeln 321abis–321aquinquies des ersten Entwurfs vorgenommen. Jene Bestimmungen regeln das Meldeverfahren. Vorab wurden zur Vereinfachung hauptsächlich kürzere Formulierungen und eine leichter zugängliche Sprache verwendet. Des Weiteren wurden Definitions- und Konkretisierungselemente gestrichen. Die Regelung umfasst ausserdem einen neuen einleitenden Artikel, welcher einen Überblick über das gesamte Meldeverfahren verschafft. Wie jedoch vom Parlament verlangt, bleibt der Inhalt der Vorlage von den Änderungen unberührt. Folgende Änderungen wurden vorgenommen:

  • Art. 321a bis°: Neue Bestimmung, welche inhaltlich jedoch keine Neuerung enthält. Die Bestimmung statuiert in Absatz 1 den allgemeinen Grundsatz, wonach eine Meldung im Einklang mit der Treuepflicht steht, wenn die Voraussetzungen gemäss den nachfolgend genannten Bestimmungen erfüllt sind. Die Definition zum Begriff der «Unregelmässigkeit» findet sich in Absatz 2 und somit nicht mehr wie im ersten Entwurf in der Bestimmung zur Meldung an den Arbeitgeber. Angepasst und vereinfacht wurde die nicht abschliessende Aufzählung der Unregelmässigkeiten. Als Unregelmässigkeiten gelten per definitionem nur Tatsachen, die der beruflichen Schweigepflicht im Sinne von Artikel 321a Absatz 4 OR unterliegen.

    Entsprechen müssen Tatsachen, die nicht dieser Geheimhaltungspflicht unterstehen, die Bedingungen der Artikel 321abis° ff. nicht erfüllen. Der im ersten Entwurf verwendete Begriff «unerlaubte Handlungen» wurde zudem konkreter formuliert. Die internen Regelungen des Arbeitgebers werden nicht mehr einzeln erwähnt.

  • Art. 321a ter°: Regelt die Meldung an die zuständige Behörde, welche auf eine Meldung an den Arbeitgeber folgt. In die Bestimmung aufgenommen wurden die Anforderungen an die Reaktion des Arbeitgebers in die Bestimmung zur Meldung an den Arbeitgeber. In der deutschen Fassung der Ausdruck «hinreichender Verdacht» durch «nachvollziehbarer Verdacht» ersetzt. Straf- und das Verwaltungsrecht werden in der neuen Fassung zudem nicht mehr explizit erwähnt. Der Entwurf präzisiert jedoch, dass es sich um Normen handeln muss, deren Einhaltung durch eine Behörde kontrolliert wird. Womit Straf- und Verwaltungsrecht erfasst und das Privatrecht grundsätzlich ausgeschlossen werden. In der Praxis könnten so Korruptionshandlungen den Strafverfolgungsbehörden, Fälle von Lebensmittelbetrug den Lebensmittelkontrollbe-hörden oder gegebenenfalls ebenfalls den Strafverfolgungsbehörden gemeldet werden. Mobbing gegenüber Arbeitskolleginnen oder -kollegen fällt zwar grundsätzlich unter das private Arbeitsrecht, betrifft aber auch öffentliches Arbeitsrecht und ist möglicherweise auch strafrechtlich relevant; er kann daher dem Arbeitsinspektorat oder gegebenenfalls auch den Strafverfolgungsbehörden gemeldet werden. Nicht gemeldet werden dürfen Fälle die ausschliesslich unter das Privatrecht fallen, wobei jedoch wiederum Ausnahmen bestehen, wo im Privatrecht Beziehung zwischen einer Privatperson und einer Behörde vorausgesetzt werden (z.B. das Erwachsenenschutz- oder das Handelsregisterrecht). Die Meldung an diese Behörden ist folglich zulässig. Die zu erfüllenden Voraussetzungen sind in Buchstabe a und b enthalten. Artikel 321a ter des vorliegenden Entwurfs enthält sodann keinen Absatz zum internen Meldesystem mehr, dieser finden sich neu in Artikel 321a quater. Nach der aktuellen Fassung hat der Arbeitgeber auf eine Meldung gemäss den Anforderungen nach Artikel 321abis zu reagieren, unabhängig davon, ob er über ein internes Meldesystem verfügt oder nicht. Für Arbeitgeber, die über ein internes System verfügen, das den zusätzlichen Anforderungen nach Artikel 321aquater Absatz 2 genügt, gilt hingegen das günstige System gemäss 321aquater. Artikel 321a ter des vorliegenden Entwurfs enthält sodann keinen Absatz zum internen Meldesystem mehr, dieser finden sich neu in Artikel 321a quater. Neben der Behandlungsfrist und der Informationspflicht beschränkt sich der neue Entwurf auf die Verpflichtung des Arbeitgebers, genügende Massnahmen zur Behandlung der Unregelmässigkeit zu ergreifen. Nach der aktuellen Fassung hat der Arbeitgeber auf eine Meldung gemäss den Anforderungen nach Artikel 321a bis zu reagieren, unabhängig davon, ob er über ein internes Meldesystem verfügt oder nicht. Für Arbeitgeber, die über ein internes System verfügen, das den zusätzlichen Anforderungen nach Artikel 321aquater Absatz 2 genügt, gilt das günstige System gemäss 321aquater.
  • Art. 321aquater: Regelt die Voraussetzungen für eine direkte Meldung an die zu- ständige Behörde. Der erste Entwurf sah vor, dass sich die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer auf objektive Tatsachen stützen müsse. Der aktuelle Entwurf hingegen verlangt, dass sie oder er vernünftigerweise davon ausgehen könne, dass die Meldung an den Arbeitgeber keine Wirkung erzielen würde oder dass die Tätigkeit der Behörde ohne sofortige Meldung behindert würde. Die konkreten Situationen werden in Buchstaben a–c ausgeführt. Bei Buchstabe c muss die Gefährdung dabei aktuell bestehen oder zumindest unmittelbar drohen, während die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer in den beiden ersten Situationen eine Prognose über ein künftiges Ereignis anstellen muss. Die Arbeitnehmerin oder den Arbeitnehmer kann dabei in guten Treuen davon ausgehen, dass eine Gefahr besteht und dass sie oder er sich direkt an die Behörde wenden darf. In diesen Fällen darf keine Sanktion stattfinden. Die Voraussetzungen an ein internes Meldeverfahren werden sodann nun in Absatz 2 des vorliegenden Artikels geregelt und nicht mehr in Artikel 321ater. Buchstabe d des ersten Entwurfs, welcher die Vertraulichkeit garantierte und die der Ständerat hinzugefügt hat, wird beibehalten. Ersetzt wird der Begriff der Vertraulichkeit durch den Begriff der Anonymität ersetzt. Eine anonyme Meldung soll möglich, aber nicht obligatorisch sein.
  • Art. 321aquinquies: Betrifft die Information der Öffentlichkeit über eine Unregelmässigkeit. Alle Voraussetzungen werden nun in der Aufzählung genannt, was die Lektüre der Bestimmung erleichtert. Die Buchstaben a und c Ziff. 1 entsprechen den Buchstaben a und b des ersten Entwurfs. Der Buchstabe c Ziff. 1 wurde in geringfügiger Weise redaktionell überarbeitet. Alle Bestimmungen bleiben materiell unverändert. Sodann wurde eine erhebliche Vereinfachung durch die Streichung von Artikel 321aquinquies Absatz 2 des ersten Entwurfs erzielt. Dieser hatte den Begriff der Information der Öffentlichkeit präzisiert. Medien und Organisationen sind auch weiterhin potenzielle Adressaten.
  • Art. 321asexies, Art. 321asepties, Art. 328 Abs. 3, Art. 336 Abs. 2 Bst. d und Art. 362 Abs. 1: Der Artikel 321asexies wurde nur in der deutschsprachigen Fassung überarbeitet durch die Verwendung geschlechtergerechter Formulierungen. In Artikel 321asepties wurde der Randtitel präzisiert, und bei Artikel 328 Absatz 3 wurden in Bezug auf Meldungen von Unregelmässigkeiten Verweise auf die einschlägigen Bestimmungen aufgenommen. Des Weiteren wurde Artikel 336 Absatz 2 Buchstabe d angepasst, um den neuen Artikel 321abis° zu integrieren.  Artikel 362 Absatz 1 wurde umfasst im Vergleich zum ersten Entwurf zusätzlich Artikel 321 abis° Abs. 1 und Artikel 321abis.
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