Urteil des Bundesgerichts Urteil vom 5. April 2019 (8C_594/2018): Homosexualität vom Gleichstellungsgesetz nicht erfasst

Das Bundesgericht kommt im Urteil vom 5. April 2019 ((8C_594/2018) zum Schluss, dass Homosexualität von Verbot der direkten Diskriminierung im Gleichstellungsgesetz nicht erfasst ist.  Personen, die eine Benachteiligung wegen ihrer sexuellen Orientierung geltend machen, fallen gemäss dem Bundesgericht nicht unter das Verbot der direkten geschlechtsbedingten Diskriminierung von Arbeitnehmenden gemäss dem Bundesgesetz über die Gleichstellung von Mann und Frau. Das Bundesgericht weist die Beschwerde eines Mannes ab, der vorgebracht hatte, wegen seiner Homosexualität nicht für eine Stelle bei der Armee berücksichtigt worden zu sein.

Der Mann hatte 2015 einen zeitlich befristeten Arbeitsvertrag für eine Stelle bei der Schweizer Armee abgeschlossen. Noch vor Ende des Vertrages bewarb er sich für die gleiche Stelle erneut. Ihm wurde mitgeteilt, dass eine Verlängerung der Anstellung nicht möglich sei. Der Betroffene machte in der Folge geltend, dass ihm die weitere Anstellung aufgrund seiner Homosexualität verweigert worden sei. Die Schweizer Armee verneinte eine Diskriminierung wegen der sexuellen Orientierung; zur Begründung führte sie aus, dass die fragliche Stelle nicht mehr bestehe. Das Bundesverwaltungsgericht wies die Beschwerde des Mannes 2018 ab.

Das Bundesgericht weist seine dagegen erhobene Beschwerde ebenfalls ab, soweit es darauf eintritt. Bewerber auf eine Bundesstelle haben bei einer Nichtanstellung in der Regel keinen Anspruch auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung und kein Beschwerderecht. Rechtsmittel sind hingegen dann gegeben, wenn eine Diskriminierung gemäss dem Bundesgesetz über die Gleichstellung von Mann und Frau (GlG) geltend gemacht wird. Eine direkte Diskriminierung gemäss Artikel 3 GIG liegt vor, wenn sich die ungleiche Behandlung auf die Zugehörigkeit zu einem Geschlecht stützt oder auf ein Kriterium, das nur von einem Mann oder einer Frau erfüllt werden kann. Homosexuelle Personen, die eine Benachteiligung aufgrund ihrer sexuellen Orientierung geltend machen, können sich nicht darauf berufen, Opfer einer direkten Diskriminierung im Sinne des GlG geworden zu sein. Homosexuell können sowohl Männer als auch Frauen sein. Eine Diskriminierung wegen Homosexualität stützt sich gerade nicht auf die Zugehörigkeit zu einem bestimmten Geschlecht. Etwas anderes könnte dann gelten, wenn ausschliesslich oder überwiegend Personen des einen Geschlechts wegen Homosexualität diskriminiert werden. Eine solche indirekte Diskriminierung wird vom Betroffenen aber nicht geltend gemacht.

Hier sind die Kernaussagen des Bundesgerichts als Originalzitate (Ziff. 4.5 Urteil):

„4.5.1. Mit der Vorinstanz ist der Lehrmeinung zu folgen, dass eine direkte Diskriminierung gemäss Art. 3 Abs. 1 GlG aufgrund der sexuellen Orientierung ausser Betracht fällt. Wie dargelegt (vgl. E. 4.3.6 i.f.), bestehen erhebliche Hinweise dafür, dass dies auch dem Willen des Gesetzgebers entsprach, wie er sich insbesondere bei der Entstehung des Bundesgesetzes vom 18. Juni 2004 über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paar (Partnerschaftsgesetz, PartG; SR 211.231) manifestierte. Im Weiteren führt Ueberschlag zutreffend aus, dass sowohl Männer als auch Frauen homosexuell sein können. Für eine direkte Diskriminierung fehlt es in solchen Fällen an der erforderlichen Geschlechtsspezifität. Diese Betrachtungsweise steht auch mit dem Zweck des GlG (tatsächliche Gleichstellung von Frau und Mann) sowie dem Wortlaut der Bestimmung (Diskriminierung aufgrund des Geschlechts) im Einklang. Denn eine Diskriminierung gilt nur dann als direkte, wenn sie sich auf die Geschlechtszugehörigkeit oder auf ein Kriterium stützt, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann, und wenn sie sich sachlich nicht rechtfertigen lässt. Erfolgt eine Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung einer Bewerberin oder eines Bewerbers, stützt sich diese gerade nicht auf die Geschlechtszugehörigkeit oder ein Kriterium, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann. Aus diesem Grund hat der Verfassungsgeber denn auch, wie in E. 4.3.6 dargelegt, die sexuelle Orientierung als Kriterium der Lebensform in den Katalog des allgemeinen Diskriminierungsverbots nach Art. 8 Abs. 2 BV aufgenommen und nicht der Gleichberechtigung von Mann und Frau nach Art. 8 Abs. 3 BV zugeordnet.  

4.5.2. Hingegen überzeugt die gegenteilige Auffassung nicht. Die zur Hauptsache angeführte Argumentation, wonach sich Homosexuelle entgegen den gesellschaftlichen Erwartungen an ihr Geschlecht verhielten, weshalb eine entsprechende Diskriminierung als solche des Geschlechts aufzufassen sei, trifft auf homosexuelle Frauen und homosexuelle Männer gleichermassen zu und ist daher nicht geschlechtsspezifisch im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GlG. Wie die Vorinstanz korrekt ausgeführt hat, fallen Diskriminierungen infolge der sexuellen Orientierung nur dann als Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GlG in Betracht, wenn sie geeignet sind, ausschliesslich oder überwiegend die Angehörigen eines bestimmten Geschlechts zu benachteiligen. Eine solche Diskriminierung wird vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht. Vielmehr beschränkt er sich darauf zu behaupten, er sei wegen seiner Homosexualität nicht angestellt worden. Daher ist auch nicht zu prüfen, ob eine indirekte Diskriminierung gemäss Art. 3 Abs. 1 GlG gegeben ist.“  
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