Das im Kanton Aargau wohnhafte Ehepaar hatte in Georgien einen Leihmutterschaftsvertrag mit der Leihmutter und einer Eizellenspenderin abgeschlossen. Die Samenspende stammt vom Ehemann. In der Geburtsurkunde wurden nach georgischem Recht die Wunscheltern automatisch als Vater und Mutter des Kindes eingetragen.
Das Obergericht des Kantons Aargau entschied 2020, dass im schweizerischen Personenstandsregister der Ehemann als Samenspender als rechtlicher Vater einzutragen sei. Als rechtliche Mutter wurde niemand eingetragen, indessen wurden die Leihmutter und die Eizellenspenderin unter den Zusatzangaben vermerkt.
Ausführungen des Bundesgerichts im Urteil 5A_32/2021 vom 1. Juli 2022
Das Bundesgericht heisst im Urteil 5A_32/2021 vom 1. Juli 2022 die Beschwerde des Bundesamtes für Justiz gut und hebt den Entscheid des Obergerichts auf.
Bereits in einem kürzlich gefällten Urteil 5A_545/2020 hat das Bundesgericht festgehalten, dass in Russland, der Ukraine und in Georgien insofern vergleichbare Leihmutterschaftsregelungen bestehen, als dort die Wunscheltern von Gesetzes wegen automatisch zu den rechtlichen Eltern erklärt werden.
Dabei handelt es sich jedoch nicht um ausländische „Entscheidungen“ im Sinne des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht, deren Anerkennung in der Schweiz eine Vereinbarkeit mit dem schweizerischen „Ordre public“ (grundlegende rechtliche und ethischen Werturteile) voraussetzen würde. Damit stellt sich die Frage nach dem in der Sache massgebenden Recht. Im konkreten Fall ist schweizerisches Abstammungsrecht anwendbar; dies ergibt sich daraus, dass die Wunscheltern ihren Lebensmittelpunkt ungeachtet ihres vorübergehenden Aufenthalts in Georgien in der Schweiz haben und damit auch der „gewöhnliche Aufenthalt“ des Kindes in der Schweiz liegt. Gemäss schweizerischem Recht gilt als rechtliche Mutter die gebärende Frau. Ins Personenstandsregister ist als rechtliche Mutter somit (vorerst) die Leihmutter einzutragen. Ist die Leihmutter nicht verheiratet, bedarf es für den Wunschvater und Samenspender zu seiner Eintragung als rechtlicher Vater einzig einer Kindesanerkennung. Diese liegt bisher nicht vor; mit einer Kindesanerkennung vor den schweizerischen Behörden kann der Wunschvater seine rechtliche Vaterschaft jedoch unverzüglich bewirken. Was die Wunschmutter betrifft, ist danach eine Stiefkindadoption möglich.
Gemäss dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) muss die Wunschmutter eine Möglichkeit haben, die rechtliche Elternschaft zum Kind zu erlangen, wenn es mit dem Sperma des Wunschvaters gezeugt wurde. Hierzu erklärt das Bundesgericht im Urteil 5A_32/2021 vom 1. Juli 2022: «Nach zutreffender Auffassung des Obergerichts ist eine Herstellung des Kindesverhältnisses zur Wunschmutter nach schweizerischem Recht mit der EMRK vereinbar (Urteil 5A_545/2020, a.a.O., E. 8.5). Das gilt – wie das BJ vorbringt – auch dann, wenn das Kindesverhältnis nicht nur zur Wunschmutter, sondern auch (wie hier) zum Wunschvater herzustellen ist.» (E.7.4)
Wie das Bundesgericht ebenfalls bereits im Entscheid 5A_545/2020 festgehalten hat, ist die Adoptionsbehörde in solchen Fällen zur Priorisierung und raschen Entscheidung verpflichtet; um den Vorgaben des EGMR gerecht zu werden, ist eine grosszügige und pragmatische Auslegung der adoptionsrechtlichen Voraussetzungen angezeigt. Vorliegend sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Stiefkindadoption nicht durchführbar wäre. Die Geburt des Leihmutterschaftskindes kann in das schweizerische Personenstandsregister eingetragen werden, bevor die Kindesverhältnisse zu den Wunscheltern hergestellt sind. Im Weiteren genügt die Kindesanerkennung durch den (Wunsch-)Vater, damit das Kind die schweizerische Staatsbürgerschaft erhält. Gestützt auf die Kindesanerkennung des (Wunsch-)Vaters kann dieser sodann die elterliche Sorge ausüben, auch wenn hierfür gegebenenfalls die Kindesschutzbehörde anzurufen ist. Die Wunschmutter kann ihm in der Ausübung der elterlichen Sorge beistehen und ihn vertreten. Aus Schweizer Recht ergibt sich weiter, dass das Kind vorerst mit dem Namen seiner rechtlichen Mutter einzutragen ist. Eine Entfernung des Kindes aus dem heutigen faktischen familiären Umfeld wäre nur im Falle einer Gefährdung gerechtfertigt. Schliesslich hat das Bundesgericht bereits unterstrichen, dass die Kompetenz und die Aufgabe zur Neuordnung des Abstammungsrechts beim Parlament liegt.
Das Bundesgericht kommt im Urteil 5A_32/2021 vom 1. Juli 2022 zum folgenden Schluss im Urteil: «Nach dem Dargelegten stellt es eine Rechtsverletzung dar, wenn das Obergericht angeordnet hat, das Kindesverhältnis von C.________ zum Wunschvater einzutragen und das Kindesverhältnis zur Leihmutter nicht einzutragen. Die Beschwerde des BJ ist entsprechend gutzuheissen. In der Sache ist (wie vom BJ beantragt) die Eintragungsverfügung des DVI vom 9. April 2020 zu bestätigen und die Eintragung einschliesslich der ergänzenden Zusatzangaben betreffend die an der Durchführung der Leihmutterschaft beteiligten Personen vorzunehmen, soweit diese nicht bereits vom Obergericht angeordnet wurde.» (E.8).
