Der Internationale Leichtathletikverband („International Association of Athletics Federations“, IAAF) hatte im April 2018 das neue DSDReglement erlassen. Es betrifft acht Laufwettbewerbe für Frauen über Distanzen von 400 Metern bis zu einer Meile und erfasst ausschliesslich Athletinnen mit „46 XY DSD“, also Frauen mit XYChromosomen. Personen mit dem Merkmal „46 XY DSD“ weisen einen Testosteronspiegel deutlich im männlichen Bereich auf. Das DSDReglement verlangt von betroffenen Athletinnen mit dem Merkmal „46 XY DSD“, ihren Testosteronspiegel dauerhaft so lange unter einem bestimmten Wert zu halten, als sie in der Kategorie Frauen an einem der entsprechenden Wettkämpfe auf internationaler Ebene teilnehmen möchten.
Die südafrikanische Sportlerin Caster Semenya rekurrierte im Juni 2018 gegen das DSDReglement an das Internationale Sportschiedsgericht in Lausanne („Tribunal Arbitral du Sport“, TAS). Ebenfalls ans TAS gelangte der südafrikanische Leichtathletikverband („Athletics South Africa“, ASA). Das TAS wies beide Schiedsklagen am 30. April 2019 ab. Es kam im Wesentlichen zum Schluss, dass die Zulassungsbedingungen gemäss DSDReglement zwar nur die betroffenen Athletinnen mit dem Merkmal „46 XY DSD“ erfassen würden, diese Differenzierung aber notwendig, angemessen und verhältnismässig sei, um die Integrität der weiblichen Leichtathletik („protected class women“) in den entsprechenden Wettbewerben zu wahren und faire Wettkämpfe zu gewährleisten.
Caster Semenya erhob gegen den TASEntscheid Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht. Sie ersuchte um Erlass (super)provisorischer Massnahmen und um Erteilung der aufschiebenden Wirkung für ihre Beschwerde im dem Sinne, dass das DSDReglement während der Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens auf sie nicht anzuwenden sei. ASA verlangte die vorläufige Aussetzung der Anwendung des DSDReglements gegenüber allen Athletinnen. Mit superprovisorischer Anordnung vom 31. Mai 2019 setzte das Bundesgericht die Anwendung des DSDReglements gegenüber Caster Semenya vorerst aus, um bis zur Anhörung des IAAF den bestehenden Zustand vorläufig zu erhalten. Ein diesbezügliches Wiedererwägungsgesuch des IAAF wies das Bundesgericht am 12. Juni 2019 ab.
Das Bundesgericht hebt mit Verfügung vom 29. Juli 2019 seine superprovisorische Anordnung vom 31. Mai 2019 auf und weist das Gesuch von Caster Semenya um Erlass provisorischer Massnahmen und Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab. Das Gesuch von ASA, die Anwendung des DSDReglements vorerst gegenüber allen Athletinnen auszusetzen, weist das Bundesgericht ebenfalls ab, soweit es darauf eintritt.
Zur Begründung betont das Bundesgericht zunächst seine strenge Praxis, die beim Erlass provisorischer Massnahmen bzw. der Gewährung der aufschiebenden Wirkung im Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit gilt. Solche Anordnungen erfolgen in der Regel nur, wenn sich bei einer ersten summarischen Prüfung ergibt, dass die Beschwerde sehr wahrscheinlich begründet erscheint.
Weiter erinnert das Bundesgericht daran, dass seine Kognition in Fällen internationaler Schiedsgerichtsbarkeit sehr beschränkt ist und in der Regel nur die Prüfung umfasst, ob der angefochtene Entscheid mit fundamentalen Grundsätzen der Rechtsordnung („ordre public“) vereinbar ist. Es betont, dass dies auch im Bereich Sport zutrifft, und das Bundesgericht namentlich kein „Obersportgericht“ ist, das die Sache frei prüfen könnte.
Auf dieser Basis kommt das Bundesgericht bei einer ersten summarischen Prüfung zum Schluss, dass die Beschwerde von Caster Semenya nicht sehr wahrscheinlich begründet erscheint. Das TAS stellte in eingehender Beweiswürdigung der Expertenaussagen fest, dass das Merkmal „46 XY DSD“ einen direkten Einfluss auf die Leistungsfähigkeit im Sport hat, welche von einer anderen Athletin niemals erreicht werden könnte; somit sei ein Grundprinzip des Spitzensportes, nämlich der faire Wettkampf, bei Beteiligung einer Athletin mit „46 XY DSD“ in der „protected class women“ von vornherein ausser Kraft gesetzt.
Das Bundesgericht ist an diese Feststellung hinsichtlich der Auswirkungen von „46 XY DSD“ auf die Leistungsfähigkeit gebunden. Angesichts der vom TAS nach umfassender und fundierter Prüfung angeführten Argumente – namentlich die Wahrung der Integrität der weiblichen Leichtathletik – erscheint weder die Rüge einer Verletzung des Diskriminierungsverbotes noch der geltend gemachte Verstoss gegen den „ordre public“ aufgrund einer Verletzung ihrer Persönlichkeitsrechte und ihrer Menschenwürde sehr wahrscheinlich begründet. Aus den gleichen Gründen ist auch das Ersuchen von ASA abzuweisen.
