Bundesgericht bejaht Vermittlungsfähigkeit während Schwangerschaft im Urteil vom 11. Februar 2020 (8C_435/2019)

Das Bundesgericht bejaht im im Urteil vom 11. Februar 2020 (8C_435/2019) die Vermittlungsfähigkeit von Frauen während der Schwangerschaft.  Das Kantonsgericht Wallis hat kein Bundesrecht verletzt, als es die Vermittlungsfähigkeit einer schwangeren Frau kurz vor der Niederkunft bejahte und ihr Arbeitslosentaggelder zusprach. Die Nichtanstellung einer Frau wegen einer baldigen Niederkunft fällt als Anstellungsdiskriminierung in den Schutzbereich des Gleichstellungsgesetzes (Artikel 3 Abs. 1 und Abs. 2 GlG).

Einer jungen schwangeren Versicherten wurde der Anspruch auf Arbeitslosentaggelder von der Dienststelle für Industrie, Handel und Arbeit (DIHA) in Sitten verweigert. Die Vermittlungsfähigkeit wurde mit dem Argument verneint, in Anbetracht des Geburtstermins kurz vor Beginn der Hochsaison seien die Chancen auf eine Festanstellung im Gastgewerbe gering. Das Kantonsgericht Wallis hat den Entscheid der DIHA aufgehoben und der Versicherten Arbeitslosentaggelder zugesprochen. Die DIHA hat diesen Entscheid vor Bundesgericht angefochten.

Das Bundesgericht weist die Beschwerde der DIHA ab und bestätigt den Entscheid des Kantonsgerichts Wallis. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person vermittlungsfähig ist. Als vermittlungsfähig gilt eine Person, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Entscheidend sind dabei nicht in erster Linie der Arbeitswille und die Arbeitsbemühungen der versicherten Person oder die Frage, ob sie effektiv eine Beschäftigung gefunden hat. Massgebend ist vielmehr, ob mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, dass ein Arbeitgeber die versicherte Person für die konkret zur Verfügung stehende Zeit einstellen würde.

Im vorliegenden Fall hat die Versicherte zahlreiche und genügende Arbeitsbemühungen für unbefristete Stellen nachgewiesen, obschon sie zwei Monate vor dem Geburtstermin von der Arbeitssuche befreit gewesen wäre. Somit durfte nicht angenommen werden, dass sich die Versicherte nach der Geburt ganz oder für eine längere Zeit aus dem Arbeitsmarkt zurückziehen wollte. Ausserdem kann für die Frage der Vermittlungsfähigkeit nicht nur der Zeitraum bis zur Geburt betrachtet werden, weil ein Arbeitsverhältnis arbeitsrechtlich während des Mutterschaftsurlaubs weiter läuft. Schwangerschaft und Geburt können demzufolge der Vermittlungsfähigkeit grundsätzlich nicht entgegenstehen.
Die Nichtanstellung einer Frau wegen einer baldigen Niederkunft fällt als Anstellungsdiskriminierung in den Schutzbereich des Gleichstellungsgesetzes (Artikel 3 A

bsatz 1 und 2). Mit der Verneinung der Vermittlungsfähigkeit unter Hinweis auf die zu geringe Wahrscheinlichkeit, dass ein Arbeitgeber die Versicherte siebeneinhalb Wochen vor der Geburt anstellen würde, unterstellt die DIHA potentiellen Arbeitgebern ebendiese diskriminierende Haltung. Dies wurde von der Vorinstanz zu Recht nicht geschützt.

Hier ist die Schlüsselstelle aus dem Urteil:

Schwangerschaft und Geburt können entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin auch nicht als anderweitige Disposition auf einen bestimmten Termin im Sinne der unter E. 3.1 hiervor wiedergegebenen Rechtsprechung betrachtet werden, welche der Vermittlungsfähigkeit grundsätzlich entgegensteht. Dabei handelt es sich beispielsweise um Auslandreisen, Rückkehr von Ausländern in ihren Heimatstaat, Militärdienst, Ausbildung, Aufnahme und Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit (vgl. Weisung des SECO gemäss AVIG-Praxis ALE Rz. B 227). Ein Geburtstermin als Teil des durch die Bundesverfassung (BV) und die Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) geschützten Grundrechts der Familiengründung (Art. 13 und 14 BV; Art. 8 Abs. 1 EMRK) kann einer solchen Disposition nicht einfach gleichgestellt werden. Vorliegend kann der Versicherten in Anbetracht ihrer Bewerbungen auf unbefristete Stellen kurz vor der Niederkunft schon nicht der Wille zugeschrieben werden, sich auf den Geburtszeitpunkt hin ganz oder zumindest für einen längeren Zeitraum aus dem Arbeitsmarkt zurückzuziehen, wie dies für eine anderweitige Disposition im Sinne der Rechtsprechung erforderlich wäre. Da Mutterschaft, wie sie in Art. 5 ATSG definiert wird, lediglich Frauen betrifft, sind zudem auch das Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 3 BV sowie das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV und Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG zu beachten. Die Nichtanstellung einer Frau unter Hinweis auf die baldige Niederkunft fällt, wie das kantonale Gericht dargelegt und das SECO bestätigt haben, als Anstellungsdiskriminierung in den Schutzbereich des Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG (vgl. ELISABETH FREIVOGEL, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 2. Aufl. 2009, N. 22 und 24 zu Art. 3 GlG). Mit der Verneinung der Vermittlungsfähigkeit unter Hinweis auf die zu geringe Wahrscheinlichkeit, dass ein Arbeitgeber die Versicherte siebeneinhalb Wochen vor der Geburt anstellen würde, unterstellt die Beschwerdeführerin allfälligen Arbeitgebern ebendiese diskriminierende Haltung. Dies hat die Vorinstanz unter Hinweis darauf, dass gesetzwidriges Verhalten nicht zur Begründung des Einspracheentscheids beigezogen werden dürfe, zu Recht nicht geschützt (vgl. BGE 143 V 168 E. 5.1 S. 172 ff.). Die Einwendungen der Beschwerdeführerin enthalten keine neuen Aspekte und vermögen daran nichts zu ändern.“ (E.5.5).

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